Искове на Възложителя съгласно Договорните условия на FIDIC

Липса на финансиране и прилагане на текстовете

Прочетена: 1286

Адв. Петя Бобева,

Andrey Delchev &

Partners – Eurolex

Bulgaria

%d1%81%d0%bd%d0%b8%d0%bc%d0%ba%d0%b066a8a394b8501c55f907e9b6c58141e04bbb0273f966f08335pimgpsh_fullsize_distr

А. Исковете, на които има право Възложителят, съгласно Договорните условия на FIDIC, са основно уредени в подклауза 2.5. от „Червена“ (вкл. „Червена книга на FIDIC” – Хармонизирано издание на Световната банка) и „Жълта книга”. В конкретния случай няма да се разглеждат други Договорни условия на FIDIC поради тяхното ограничено приложение в България.

  1. Клауза 2.5. съгласно различните книги на FIDIC (Цитираните клаузи от „Червена” и „Жълта книга” съответстват на превода на Николай В. Атанасов, издание на FIDIC от Българската асоциация на архитектите и инженери – консултанти).

1.1. „Жълта книга”

„Ако Възложителят счита себе си в правото си на някакво плащане по силата на която и да е клауза от настоящите Условия или друго във връзка с Договора, и/или на удължаване на Срока за Съобщаване на Дефекти, Възложителят или Инженерът трябва да даде съобщение и подробности до Изпълнителя.

…Съобщението трябва да бъде дадено веднага щом като това стане възможно, след като Възложителят е узнал за събитие или обстоятелства, даващи основание за иск…“

1.2. „Червена книга”

„Червената книга на FIDIC” урежда в същата под-клауза 2.5 исковете на Възложителя, като съдържанието на клаузата е идентично с това от „Жълтата книга на FIDIC”.

1.3. „Червена книга” (Хармонизирано издание)

Клаузата на „Червена книга” (Хармонизирано издание) е идентична на тези, посочени в „Жълтата” и „Червената книга”, с изключение на конкретно посочени срокове за предявяване на уведомлението за иск.

В случай че във връзка с претенция по договора Изпълнителят предяви уведомление за иск към Възложителя, първата проверка, която извършва Инженерът, чрез когото се подава такъв иск, е дали са спазени изискванията за предявяване на уведомлението за иск в срок. Практиката на арбитражните съдилища е уведомления за иск, подадени извън договорно-определения срок, да не се вземат под внимание и да се счита, че Изпълнителят е пропуснал възможността да подаде иск. Тук е една от съществените разлики между клаузите за исковете на Възложителя и исковете на Изпълнителя, защото за Възложителя принципно няма определен по брой дни срок, в който трябва да предяви уведомлението си за иск и съответно самия иск.

  1. Срокове за предявяване на искове съгласно различните договорни условия на FIDIC.

2.1. „Жълта книга”

Съобщението трябва да бъде дадено веднага щом това стане възможно, след като Възложителят е узнал за събитие или обстоятелства, даващи основание за иск.

2.2. „Червена книга”

Идентично на „Жълтата книга”

2.3. „Червена книга” (Хармонизирано издание)

Съобщението трябва да бъде дадено веднага щом като това стане възможно и не по-късно от 28 дни след като Възложителят е узнал, или е имал възможността да узнае за събитие или обстоятелства, даващи основание за иск.

Практика на Възложителя е към края на един проект да реши дали има претенции към Изпълнителя и да подаде съответното уведомление за иск. Обикновено Възложителят изчаква да получи всички евентуални претенции на Изпълнителя, преди да формира своите. Въпреки всичко, в „Червената” и „Жълтата книга FIDIC” е записано, че уведомлението трябва да бъде направено „веднага щом като това стане възможно“. Това реално може да бъде ограничаващо условие за Възложителя, т.е. да се налага  уведомление да бъде подадено дори преди обичайния 28-дневен срок за уведомления за искове на Изпълнителя съгласно клауза 20.1.

  1. Международна практика във връзка с искове на възложителя.

3.1. Спор между NH International (Caribbean) Limited и  National Insurance Property Development Company Limited (Trinidad and Tobago).

Между страните е сключен договор, съгласно който Изпълнителят е нает за построяването на нова болница в Тобаго. Той преустановява работа по проекта през септември 2015 г. и упражнява правото си да прекрати договора във връзка с недостатъчно разумни доказателства относно възможността Възложителят да заплати договорната цена.

За целите на изложението ще се спрем само на едно от обжалваните арбитражни решения по възникналите спорове между страните.

Арбитърът в междинното производство приема исковете на Възложителя, които се предявяват за първи път в конкретното производство, и счита, че Възложителят не е ограничен с времето на предявяване въз основа на последния параграф на клауза 2.5: „…по друг начин да предявява иск към Изпълнителя в съответствие с тази под-клауза.“ Това решение е обжалвано пред по-горестоящата инстанция, която го отхвърля и преценява като неправилно със следните мотиви:

„…трудно е да се види по какъв начин съдържанието на под-клауза 2.5. може да бъде по-ясно. Целта на под-клаузата е да гарантира, че искове, които Възложителят желае да заведе, независимо дали те са под формата на искове за компенсация или насрещни искове, не следва да бъдат допускани освен в случаите, в които те са предмет на съобщение, което следва да бъде дадено веднага след като това стане възможно. Ако се допуска възможността Възложителят да разчита на искове, за които е съобщено по-късно, трудно може да се разбере каква е целта на първите два параграфа на под-клауза 2.5. В допълнение, ако се допуска искът на Възложителя да бъде направен късно, няма да има никакъв метод, по който той да бъде изчислен, тъй като функцията на Инженера е свързана с детайлите и особеностите, които от своя страна се съдържат в съобщението, което следва да бъде дадено веднага след като това стане възможно.”

Решаващият орган стига до извода, че целта на последната част от под-клауза 2.5. е да подчертае, че в случаите, в които Възложителят не е дал съобщение съгласно изискванията на предходните параграфи на под-клаузата, възможността за компенсация или насрещен иск е преклудирана. В духа на мотивите и изводите, описани в предходните изречения, решаващият орган връща на арбитъра, постановил междинното арбитражно решение, случая за преразглеждане с цел да се преразгледат сумите, за които е допусната възможност да бъдат претендирани от Възложителя под формата на компенсации и насрещни искове.

3.2. Спор между J MURPHY & SONS LTD и BECKTON ENERGY LTD.

Между страните има сключен договор за проектиране, изграждане, тестване и пускане в експлоатация на комбинирана електроцентрала в Бектон, Източен Лондон. Договорът е базиран на „Жълт FIDIC”, чиито специфични условия значително изменят някои клаузи.

Изпълнението на работите по договора е забавено от Изпълнителя. В съответствие с условията на договора, Възложителят изпраща на Изпълнителя предварително съобщение относно намерението си за усвояване на част от гаранцията във връзка с обезщетение за забава, което Възложителят счита за дължима му от Изпълнителя. Важно е да се отбележи, че за целите на настоящото изложение, освен ако изрично не е посочено, всякакви препратки към под-клаузи са препратки към условията на договора между страните, който е с изменени клаузи, различни от стандартните клаузи на FIDIC.

Възложителят се позовава на факта, че съдържанието на под-клауза 8.7 (Обезщетение за забава) се различава от стандартната клауза, съдържаща се в „Жълтия FIDIC”, като стандартната клауза постановява, че задължението за заплащане на обезщетение за забава става при условията на под-клауза 2.5., т.е. изисква се Възложителят да изяви претенцията си чрез иск. В конкретния договор, в клаузата за Обезщетение за забава на Изпълнителя  8.7., не се съдържа препратка към под-клауза 2.5.

Възложителят твърди, че е в правото си да удържи обезщетенията за забава от банковата гаранция на Изпълнителя. От своя страна Изпълнителят счита, че първо тези претенции трябва да се предявят въз основа на клауза 2.5., като искове на Възложителя, а след това да се изчака решението на Инженера.

При тълкуването на писмен договор решаващият орган следва да разтълкува волята на страните, като за целта прецени въз основа на информацията, която са имали при съставяне на договора. Договорите следва да се четат в тяхната цялост и да бъдат така изградени, че да се избягват противоречия между различните части под предположението, че страните са имали намерението да изразят техните намерения по съгласуван и последователен начин.

Решението е в полза на Възложителя, с което решение се казва, че Възложителят има право да усвои частично гаранцията за изпълнение на договор с цел да удържи суми за обезщетение за забава от Изпълнителя, без да предявява иск въз основа на клауза 2.5, защото чрез изменените клаузи в договора между страните това изискване е премахнато.

Решението е полезно напомняне за трудностите, които могат да  възникнат, когато някои от клаузите са изменени, докато други не са съобразени с това изменение. В този случай се е наложило страните да стигнат до производство пред решаващ орган, за да се преодолят противоречията между клаузите.

Б. Съотношението на договорните клаузи на FIDIC с българското законодателство във връзка с осигуреност на финансиране за конкретния проект и прилагането на правилата на FIDIC.

Договорните условия на FIDIC са балансирани и следва да бъдат изменени за всеки конкретен проект. Вътрешното законодателство на всяка държава има приоритет над общите условия, като последните се допълват и изменят от страните при конкретното договаряне, за да се отрази спецификата на националното законодателство и на самия проект.

Българският съд е имал възможността да се произнесе по въпрос, дали при липсата на осигурено финансиране по проект, който е одобрен и включен за финансиране в оперативна програма, приложението на договорните условия на FIDIC е допустимо. Становището на съдебния състав е, че „Доколкото… проектът е част от ОПТТИ, независимо от липсата на отпуснато финансиране към момента на откриване на процедурата, не е налице пречка за прилагането на разпоредбата на § 24, ал. 2 от ЗР на ЗУТ, съобразно която функциите, правата, задълженията и отговорностите на консултанта по ЗУТ се осъществяват от инженера, определен по условията на финансиращата институция.“

В допълнение следва да се отбележи, че в хипотеза на липса на финансиране интересите на избрания за изпълнител са защитени посредством под-клауза 2.4, даваща му възможност да поиска от възложителя разумни доказателства за наличие на финансов ресурс, а под-клауза 16.2 предвижда изрично възможността изпълнителят да прекрати договора. Следователно независимо от формата на финансиране, прилагането на договорните условия на FIDIC не е ограничено законодателно, стига същите да са приведени в съответствие с изискванията на закона.

Сподели в социалните мрежи

Автор на 07.10.2016. Категория Законът. Можеш да следиш всички коментари и промени по тази публикации през RSS 2.0. Можете свободно да коментирате тази публикация

2 коментара по Искове на Възложителя съгласно Договорните условия на FIDIC

  1. Pingback: Attorney-at-law Petya Bobeva with article on the claims of the contracting authorities in accordance with FIDIC conditions of contract | Eurolex Bulgaria Ltd

  2. Pingback: Адвокат Петя Бобева със статия относно исковете на възложителя съгласно Договорните условия на FIDIC | Eurolex Bulgaria Ltd

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван.