Финансови мерки на възложителя съгласно подклауза 2.4 от Общите условия на „Жълта” и „Червена книга” по FIDIC в сферата на международната практика

Прочетена: 370

Адв. Петя Бобева,
Eurolex – България

Един от сериозните проблеми във всеки договор възниква, когато след неговото сключване се установи, че възложителят няма осигурени финансови средства да плаща направеното от изпълнителя.
Подклауза 2.4 от Общите договорни условия на „Червена” и „Жълта книга” на FIDIC позволява на изпълнителя да изисква от възложителя да му предостави в срок 28 дни от получаване на искането „разумни доказателства“ за възможността да плати договорната цена. При неизпълнение на това задължение изпълнителят има правото да иска преустановяване на работите (подклауза 16.1) и прекратяване на договора (подклауза 16.2).

Подклауза 2.4. ще бъде разгледана в аспекта на международната практика по-долу.

National Insurance Property Development Company Ltd (NIPD) v. NH International (Caribbean) Ltd (NHIC)

Решението, предмет на разглеждане, е на Judical Commitee на Privy Council. Юридическият комитет на Privy Council първоначално е създаден като най-висшия съд за обжалвания по граждански и наказателни дела в Британската империя. Основната задача на съда е разглеждането на обжалвания от страна на бивши държави от Британската общност.
Договорът между страните е сключен въз основа на Общите условия на „Червена книга” на FIDIC. Решението е издадено въз основа на процедура по обжалване на решение на Апелативния съд на Република Тринидад и Тобаго. Спорът се поражда между възложител (NIPDEC) и изпълнител (NHIC) във връзка с изграждането на нова болница. Настоящото изложение ще разгледа частта от решението, отнасяща се до подклауза 2.4, и последиците от нейното прилагане.

Фактическата обстановка е следната: след съответните изменения на договорната цена изпълнителят е искал предоставянето на доказателства относно възможността за плащането от възложителя. Според изпълнителя възложителят не успява да предостави задоволителни доказателства, поради което пристъпва към преустановяване на работите по договора, а впоследствие въз основа на подклаузи 16.1 и 16.2 и към неговото прекратяване. Решението е обжалвано от възложителя, като едно от основанията за това е въпросът дали изпълнителят е имал право да прекрати договора. Оттук възниква и въпросът дали възложителят е успял да докаже финансова сигурност за изпълнение на своите задължения във връзка с договора.

Разглеждайки документите, арбитърът по спора стига до извода, че опасенията на изпълнителя са основателни. Фактът, че правителството на Тринидад и Тобаго само по себе си разполага със значителни финансови възможности и застава зад проекта, не се приема за „достатъчни доказателства”. Когато става въпрос за увеличаване на цената по строителни договори, е нужно одобрение и от кабинета за разполагане с тези средства и то следва да бъде получено предварително или междувременно. Арбитърът се произнася в полза на изпълнителя. Решението е обжалвано от възложителя пред Апелативния съд на Република Тринидад и Тобаго.

Апелативният съд стига до извода, че ,,основателни доказателства“ за финансовите мерки съгласно подклауза 2.4 е въпрос, който включва правото и фактите. В настоящото решение оценката на доказателствата е въпрос на фактите, а доколко тези доказателства са приемливи, е въпрос на правото. Това е обективен стандарт. Въпреки че решението на Апелативния съд е в полза на възложителя, впоследствие то е преразгледано като последна инстанция от Privy Council, който стига до извода, че договорът е бил валидно прекратен от изпълнителя на основание невъзможността възложителят да докаже наличието на разумни доказателства за плащането на договорната цена.

С оглед на гореизложеното, можем да твърдим, че подклауза 2.4 е от съществено значение в контекста на проектното финансиране, когато то не е осигурено към сключване на договора. В случая на проектно финансиране възложителят е малко вероятно да разполага с достатъчно средства и ще бъде зависим от усвояването на заеми, които е уговорил. То евентуално може да бъде спряно, ако възложителят е в нарушение на съответните банкови споразумения. Това може да са случаите, в които проектът включва изграждането на големи жилищни комплекси и предварителните продажби са недостатъчни, за да покрият изискванията на паричния поток на проекта.

При наличие на обективни съмнения изпълнителят може да настоява да види копия на договорните документи, които потвърждават правото на възложителя да продължи да получава финансиране.

Подобна хипотеза може да се развие например, ако възложителят забави плащането по междинен сертификат. Възможно е обаче да се окаже трудно да се прецени дали финансовите споразумения на възложителя са удовлетворителни, без да се знае какви други ангажименти има той и как смята да ги посрещне.

Следва да се отбележи, че по отношение на съдържанието на подклауза 2.4 „Златната книга” на FIDIC се различава от „Жълта”, „Червена” и „Сребърна”. Съгласно „Златна книга” финансовите мерки на възложителя следва да бъдат разписани във Финансов меморандум, който има за цел да представи детайлите относно тях и следва да бъде приложен към договора. Това предоставя възможността на възложителя да потвърди, че неговите финансови мерки ще се считат за приемливи от изпълнителя.

Приложение на подклауза 2.4 в България

Срещат се случаи, в които възложителите директно изтриват подклауза 2.4, както в договора за обществена поръчка с предмет: ,,Рехабилитация на водопроводната мрежа, реконструкция и разширение на канализационна мрежа на гр. Видин“. Възложител е община Видин.

Друг пример е обществената поръчка с предмет: „Изграждане на претоварна станция за общински отпадъци – Гълъбово”.

Подклауза 2.4 липсва и в договора: „Изготвяне на технически проект и строителство (инженеринг) на обект: АМ „Хемус“, участък от км. 78+500 до км. 87+800“.
Срещат се случаи, при които изпълнител по договор е включил в действие подклауза 2.4, като е искал доказателства за финансовите възможности на възложителя. Пример: „Договор за строителство на системите за сигнализация, телекомуникации и SCADA за жп линията Пловдив – Свиленград“, финансиран по ИСПА.

Подклауза 2.4 от „Жълта”, „Червена” и „Сребърна книга” на FIDIC е сериозна възможност в полза на изпълнителите на договори по правилата на FIDIC. Вариантите, които тази подклауза предоставя за доказване на задължението на възложителя за заплащане на договорната цена, следва да се тълкуват с оглед на конкретните обстоятелства, свързани със случая, но доказателствата трябва да бъдат достатъчно обосновани. В противен случай за възложителя могат да възникнат неблагоприятни последици като преустановяване на работите по договора и съответното прекратяване поради невъзможността за обезпечаване заплащането на договорната цена. С цел избягване на тези последици възложителят би могъл да договори какви конкретни доказателства ще се считат за приемливи от изпълнителя в случай, че се приложи подклауза 2.4 По този начин страните изначално биха имали яснота по въпроса.

Сподели в социалните мрежи

Автор на 12.04.2017. Категория Законът, Новини. Можеш да следиш всички коментари и промени по тази публикации през RSS 2.0. Можете свободно да коментирате тази публикация

3 коментара по Финансови мерки на възложителя съгласно подклауза 2.4 от Общите условия на „Жълта” и „Червена книга” по FIDIC в сферата на международната практика

  1. Pingback: Петя Бобева с нова статия относно подклауза 2.4 от Общите договорни условия на FIDIC „Червена” и „Жълта книга” | Eurolex Bulgaria Ltd

  2. Pingback: Petya Bobeva with publication regarding Sub-Clause 2.4 of the Yellow and Red FIDIC Books General Terms and Conditions | Eurolex Bulgaria Ltd

  3. Pingback: Петя Бобева с нова статия относно подклауза 2.4 от Общите договорни условия на „Червена” и „Жълта книга” FIDIC договори | Eurolex Bulgaria Ltd

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван.