Възможности за приложение на Подклауза 13 от Договорните условия на ФИДИК („Жълта“ и „Червена книга“) при новия ЗОП

Прочетена: 784

Андрей Делчев и партньори
Евролекс България

Последните години зачестява практиката за ползване на договорните условия на ФИДИК („Жълта” и „Червена книга”) в редица обществени поръчки. Независимо дали ползването на този тип договори зависи от финансираща институция или конкретна програма, е факт, че първоначалното непознаване на тези договорни условия вече е заменено с добро разбиране от страна на българските строителни компании. Договорните условия на ФИДИК са изработени сравнително балансирано, като целта е при изготвяне на конкретния договор те да бъдат променени по начин, по който да изпълняват целта на изпълнителя или възложителя. Въпреки всичко някои специфики на отменения Закон за обществените поръчки налагаха съществени клаузи от договорните условия по ФИДИК да не могат да се прилагат.

Съгласно Подклауза 13 от Договорните условия на ФИДИК („Жълта” и „Червена книга”) инженерът има правото да инициира промяна в договорните условия. Такава промяна може да бъде поискана и от изпълнителя с цел (i) да съкрати времето за завършване (ii), намали разходите на възложителя за изпълнението, поддръжка или експлоатация на обекта (iii), да повиши рентабилността и стойността на завършения обект за възложителя или (iv) по друг начин да бъде от полза за възложителя.

Така наречените вариации, по смисъла на Подклауза 13, водят до изменения в проекта, количеството или качеството на работите чрез изменение, допълнение или премахване на работи. Следователно вариациите могат да доведат до изменения и в стойността на договора, и в срока за неговото изпълнение.

Съгласно вече отменения Закон за обществените поръчки основанията, въз основа на които се разрешаваха промени в договора, бяха изключително ограничени. Така изменение на сключения договор се допускаше единствено по изключение и при изчерпателно посочени условия, а именно:

1) в резултат на непредвидени обстоятелства да се налага промяна на сроковете, частична замяна на дейности, когато е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора, частична или цялостна замяна на стоки, когато това е в интерес на възложителя, не води до увеличаване на стойността на договора и заменящите стоки съответстват на техническите спецификации, като имат технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение със заменяните стоки, или намаляване общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на цени, количества или отпадане на дейности;

2) при изменение на държавно регулирани цени;

3) при увеличение в цената поради приемане на нов нормативен акт;

4) при увеличаване срока на договор за доставка или услуга с периодично или продължително изпълнение, когато са налице следните кумулативно дадени условия: възложителят не по-късно от 6 месеца преди изтичане на срока е открил процедура със същия предмет, която не е завършила с избор на изпълнител; срокът на договора се удължава до избора на изпълнител, но не повече от 6 месеца; прекъсването на доставката или услугата би довело до съществени затруднения на възложителя;

5) при договори за доставка на военно или специално оборудване, строителство или услуги за строителство или услуги, свързани с това оборудване, или строителство или услуги за специфични военни цели или специално строителство или специални услуги, които са на стойност над 50 млн. лв., в случай на възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключване на договора и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните.

Така предвидените в закона обстоятелства за изменение на сключен договор за обществена поръчка не съответстваха на възможностите по Подклауза 13, съответно нейното приложение се видоизменяше по начин, по който да отговаря на чл. 43 от ЗОП (отм.), а именно: най-общо казано, промяната следваше да не води до промяна на срока, стойността на договора и следваше да е в резултат на „непредвидени обстоятелства“. Под непредвидени обстоятелства по смисъла на закона се разбираше обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са резултат от действие или бездействие на страните, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението на договорените условия. Практически за избягване на объркване при използването на договорни условия на ФИДИК Подклауза 13 най-често се премахваше като неприложима, а в случай на възникване на обстоятелства, на основание на които е допустима промяна, се прилагаха директно разпоредбите на ЗОП.

В хода на строителните проекти възникват редица обстоятелства, които не са и не са могли да бъдат предвидени от страните при сключване на договора и могат да доведат до значителни допълнителни разходи или забавяния в сроковете за изпълнение на работите. Именно поради тази причина често се налага да се използват предвидените в закона възможности с цел да се отразят такива обстоятелства и последващите от тях промени при изпълнението на договора. Така в практиката най-често се стига до удължаване срока за изпълнение на договора поради настъпването на непредвидени обстоятелства или се използва възможността за допълнително възлагане на работи поради възникване на непредвидени обстоятелства чрез процедурата на договаряне без обявление по реда на чл. 90 от ЗОП (отм.). Тази възможност беше допустима единствено когато допълнителната услуга или строителство не могат технически или икономически да се разделят от предмета на основния договор без значителни затруднения за възложителя или са съществено необходими за изпълнението на обществената поръчка и общата им стойност не надвишава 50% от стойността на основния договор.

Директивата за обществените поръчки и разпоредбите на новия ЗОП

Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки има за цел създаването на отворени и прозрачни процедури за насърчаване на конкуренцията из целия Европейски съюз. Предвидените опростени процедури подобряват достъпа до участие на малки и средни предприятия. Разпоредбите на директивата изхождат от разбирането, че изменения в договора за обществена поръчка, които водят до минимална промяна на стойността и са в рамките на определена стойност, следва винаги да са възможни, без да се налага провеждане на нова процедура. При условията на директивата, за да се осигури прозрачност на процедурите и еднакво третиране на участниците, не се допуска изменение на договора за обществена поръчка, когато такива изменения са значително различни по характер от сключения договор и по този начин представляват намерение на страните за предоговаряне на основните условия на договора.
С новия ЗОП в сила от 15 април 2016 г., с който се имплементират във вътрешното законодателство разпоредбите на Директивата, значително се разширяват основанията за изменение на сключен договор за обществена поръчка. Разбира се, по смисъла на закона, както и на Директивата изменения, с които фактически се променя предметът на договора, са недопустими.

Допустими изменения по смисъла на новия Закон за обществените поръчки са тези, които:

1) са предвидени в документацията за обществената поръчка и договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи (включително клаузи за изменение на цената или опции), като обхватът и естеството на възможните изменения или опции и условията, при които могат да се използват, не трябва да водят до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение;

2) поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, когато смяната на изпълнителя е невъзможна поради технически или икономически причини или би предизвикала значителни затруднения на възложителя; в случай на увеличение на цената в тази хипотеза то не може да надхвърля с повече от 50% стойността на основния договор;

3) поради обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди при полагане на дължимата грижа (които обстоятелства са с по-широк обхват от непредвидените обстоятелства по смисъла на закона), е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; в случай на увеличение на цената в тази хипотеза то не може да надхвърля с повече от 50% стойността на основния договор;

4) налагат замяна с нов изпълнител, когато първоначалният не е в състояние да продължи изпълнението и възможността за замяна е предвидена в документацията и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи; или когато е налице универсално или частично правоприемство в резултат на преобразуване на първоначалния изпълнител и за новия изпълнител не са налице основанията за отстраняване от процедурата, той отговаря на първоначално установените критерии за подбор и промяната не води до други съществени изменения в договора или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на закона;

5) се налагат и които не са съществени;

6) се налагат поради непредвидени обстоятелства и не променят цялостния характер на поръчката и когато стойността на изменението е до 10% от стойността на договор за услуги или доставки и до 15% от стойността на договор за строителство и при всички случаи не надвишава стойността на праговете, установени от закона за всички процедури на обществени поръчки, с изключение на публично състезание и пряко договаряне.

По смисъла на новия ЗОП понятието „непредвидени обстоятелства“ запазва значението си по старата регламентация.

За съществено изменение се смята изменение, което i) въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други участници или биха довели до приемане на оферта, различна от приетата; ii) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; iii) изменението засяга предмета или обема на договора; или iv) изпълнителят е заменен с нов по реда на закона.

Ново въведение в българското законодателство е приложението на клаузите за изменение. Значението на клаузи за изменение на цените и на опции, въведени като съществен елемент от законодателните изисквания при изменение на договора, не е изрично дефинирано. Европейската практика обаче от години е наложила обхвата и приложението на тези клаузи. Така опциите се разбират като правото на възложителя да закупи услуги/стоки при предварително определени условия, включително цена, срок и/или количество. Поначало е необходимо опциите да се включват в оценката на договора. Във всички случаи на предвидени в документацията клаузи за изменение или опции те трябва да бъдат ясни, точни и недвусмислени, да предвиждат обхвата и предмета на такова изменение или опция, както и условията, при които може да се приложи. Преди всичко клаузите за изменение или опции не следва да предоставят неограничена възможност за възложителите да изменят договора. Най-малкото всякакви изменения в сключен договор за обществена поръчка не могат да бъдат такива, че да изменят цялостния предмет на договора.

При новите условия приложението на Подклауза 13 от ФИДИК изглежда не само допустимо, но и практически целесъобразно. От една страна, условията и начинът на приложение на Подклауза 13 са разписани ясно и точно и могат да бъдат адаптирани за всеки конкретен случай. От друга страна, с оглед различните проблеми, които възникват в хода на строителните дейности, Подклауза 13 позволява да се отразят непредвидени или изключителни обстоятелства, както и да се актуализират работи при необходимост с оглед технически напредък, инфраструктурни промени и др.

Възможни проблеми при приложението

За разлика от отменената уредба с новите разпоредби страните по договор за обществена поръчка разполагат със значително повече възможности за изменение и адаптиране на договора към възникващите обстоятелства. Това, разбира се, би могло да доведе до редица злоупотреби. Тепърва с практиката ще се детайлизират, вероятно ограничават предвидените възможности за изменение на сключен договор.

И към настоящия момент един от основните проблеми при провеждането на процедури по обществени поръчки в Европа възниква при изготвянето на ясни, точни и недвусмислени клаузи. Приема се, че тези клаузи следва да касаят не само процедурата за изменение или опция в хода на действие на сключен договор за обществена поръчка, но и материалните предпоставки за приложението й.

Целта е на етап обявление за обществена поръчка всички потенциални участници да са наясно какво е възможно да се случи и какви рискове биха поели при участие и изпълнение на обществената поръчка. В практиката включително се възприема възможността клаузите за изменение или опции да предвиждат предложения от страна на изпълнителя, доклади и препоръки във връзка с изпълнението на конкретни дейности. Това фактически е предмет на вариация по смисъла на Подклауза 13 от договорните условия на ФИДИК.

Новият Закон за обществените поръчки третира като съществено всяко изменение, което засяга предмета или обема на договора. Текстът на чл. 116, ал. 5 така е некоректно транспониран във вътрешното законодателство. По смисъла на Директивата за обществените поръчки и европейската практика към момента като съществено се счита не всяко изменение, което засяга предмета или обема на договора, а само такова, което значително разширява обхвата на договора за обществена поръчка. Въпреки редицата неясноти, които поражда новият Закон за обществените поръчки, то използването на Договорните условия на ФИДИК („Жълта“ и „Червена книга“) би могло да бъде по-пълноценно и по-балансирано за страните, каквато е и изначалната концепция на тези договори.

Сподели в социалните мрежи

Автор на 12.05.2016. Категория Законът, Новини. Можеш да следиш всички коментари и промени по тази публикации през RSS 2.0. Можете свободно да коментирате тази публикация

3 коментара по Възможности за приложение на Подклауза 13 от Договорните условия на ФИДИК („Жълта“ и „Червена книга“) при новия ЗОП

  1. Pingback: Старший консультант из нашей команды опубликовала статью в газете «Строительства» для Договорных условий FIDIC | Eurolex Bulgaria Ltd

  2. Pingback: Senior associate of Eurolex published an article in Stroitel Journal about the Contract terms of FIDIC | Eurolex Bulgaria Ltd

  3. Pingback: Старши сътрудник на дружеството публикува статия във в. “Строител” за Договорните условия на ФИДИК | Eurolex Bulgaria Ltd

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван. Задължителните полета са отбелязани с *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.