Андрей Цеков: Законопроектът е добра база за реформа в сектора на обществените поръчки
Необходимо е да се регламентира включването на подизпълнители и след подписване на тръжния договорСвилена Гражданска Ренета Николова Г-н Цеков, за четвърта поредна година по инициатива на ОП на КСБ - София, Камарата на строителите в България организира кръгла маса на тема „Модернизация на обществените поръчки“. По време на нея зам. министър-председателят по европейските фондове и икономическата политика Томислав Дончев представи новия Закон за обществените поръчки. Какво е Вашето становище по текстовете? Представен ни бе един рамков законопроект, който транспонира в пълна степен европейските правила, свързани с търговете. Същевременно той е кодификационен, доколкото систематизира уредбата на търговете. Да се създаде подобен нормативен акт е предизвикателство. В началото подходих с предубеждение как държавата ще се справи със задачата. Досега наблюдавах при подготовката на промени в нормативната база как много често справедливостта става жертва на тесни интереси или на определени позиции. С новия ЗОП обаче се получи обратното. Законът е чудесен. Има какво да се каже в критичен план, но като цяло е много добър пример как трябва коректно да се пише законодателство у нас. За мен има четири критерия, които спомагат да се прецени дали един нормативен акт е добър или лош. Първият е дали реално той отразява ставащото в обществото, т.е. обществените отношения, такива каквито са, без да ги изкривява и без да ги дирижира. На второ място трябва да е изчерпателен. Третият критерий е да е ясен и справедлив. Последното условие е коректно да транспонира европейските актове. Този законопроект е изпълнил всички тези изисквания. Той е една добра база, върху която може да се прави истинска реформа в сектора на обществените поръчки. Естествено остават доста въпроси и работа, която трябва да бъде свършена и на ниво обществено обсъждане на законопроекта. В това трябва да участват обществените и браншовите организации като Камарата на строителите в България. След това нормативният акт в максимална близост до сегашния си вид трябва да бъде внесен от Министерския съвет в Народното събрание. Според мен тогава браншовите организации трябва да апелират към законодателя да се придържа към текстовете и да запази духа и буквата на предложения закон. Кои са положителните моменти в законопроекта? Той много коректно и без ексцентричен креативизъм транспонира директивите на принципно и детайлно ниво. Това е много добра стъпка. Текстът демонстрира поуките от предходни по-малко успешни законови инициативи в областта на търговете. Той е действително справедлив и е социален, защото почива на философията на европейските директиви и се стреми да подобри достъпа на малките и средните предприятия (МСП) до пазара на обществени поръчки. Има няколко елемента в нормативния акт, чрез които се дава възможност за по-голямо участие на МСП в процедурите. По дефиниция съобразно европейските правила една обществена поръчка следва да бъде разделяна на обособени позиции. Това е препоръката на директивата. Така повече малки фирми могат да се включат в изпълнението на обектите. Ако обаче това е технически невъзможно или икономически нецелесъобразно, то тогава възложителят може да я обяви наведнъж, но трябва задължително да се мотивира. Това е положителна насока, защото подобно законодателно решение задължава държавата и общините по дефиниция да мислят как да разделят търговете, което е добра новина за МСП. Гаранциите за добро изпълнение, които сега се представят като паричен депозит или банкова гаранция, по новия законопроект се допуска да бъдат и застраховка. Това ще подобри възможността на МСП да дават обезпечения. Промяната ще има и положителен ефект върху застрахователния пазар. В законопроекта се предлага да не се изисква оборот, по-голям от два пъти прогнозната стойност на поръчката, освен по изключение, ако възложителят се е мотивирал. Според мен, що се касае до критериите за подбор, би могло в правилника или в методиките, създадени за възложителите, да се посочи правилото за здравословен растеж. Това означава, че освен общите обороти е необходимо да се прегледат и наличните договори на всяка една компания. Предполага се, че за една фирма не е здравословно да расте с повече от 30% годишно. Ако дадено дружество има прекалено много контракти по търгове, логиката би била, че то едва ли по надежден път ще може да си осигури допълнителни ресурси, за да изпълни обекта, затова е по-добре да се предпочете друго предприятие. Разбира се, това е деликатна тема и трябва да бъде разписана внимателно. Виждал съм подобно изискване в търгове, финансирани от Организацията на обединените нации, от ЕК, от Световната банка. От друга страна електронизацията на целия процес на обществените поръчки ще облекчи комуникацията. Това ще подобри осведомеността не само на участниците, но и на обществото. Ще се намалят сроковете. По отношение на малките и средните предприятия имам някои притеснения, но те не касаят законопроекта, а тарифата за такси за обжалвания. Разбира се, ние сме свидетели, че има много случаи на жалби, които спъват процеса. В историята на човечеството правото на защита е с много по-голяма степен на значимост за правовата държава, отколкото бързината в реализирането на капиталови инвестиции. В този смисъл трябва да се търси баланс. Необходими са кратки производства, в които органите бързо могат да вземат решения. Добра е възможността възложителят сам да променя решението си. Хипотетично казано, получава се една жалба и възложителят съобщава, че е сбъркал, и отменя избора на изпълнител. Промяната ще подлежи на атакуване и това може да се случи, защото винаги ще има някой да бъде недоволен. Според мен проблемът с бързината не може да бъде прехвърлян само на плоскостта на правораздаването. Необходимо е публичните органи и възложителите да оптимизират планирането на проектите. Програмният период е достатъчно дълъг. Държавата трябва да подобри подготовката на програмите, така че те да стартират достатъчно рано. Публичните възложители трябва да организират кандидатстването и провеждането на процедурите, така че да им стигне времето, като си поставят резерв от 5 - 6 месеца за евентуален риск от жалби. Според мен 4-тата кръгла маса показа, че е сложено началото на реформа. С кисело чувство си спомням миналогодишния форум, когато прозвуча твърдение, че законът е такъв, добър или лош, той трябва да се спазва и нищо не може да се направи. Истинското гражданско задължение е лошият закон да не се приема, а да се променя, защото той поражда несправедливост, а тя ражда революции. В момента имаме шанса да вървим към един добър закон и да сложим ред. Всички пострадахме от досегашния закон и най-вече практиката. Но и най-хубавият нормативен акт няма да реши проблемите с лошото прилагане. То е плод на липса на капацитет, на злонамереност и на недостатъчен контрол. Според мен там, където са констатирани обективни нарушения, санкциите трябва да са такива, че никой да не си помисля за повторение. Общо взето, всяка правна система възпитава уважение към закона изключително и само чрез санкции. Какви са забележките Ви към законопроекта? Имам една много основна критика, свързана с подизпълнителите. Това е единственият текст от законопроекта, който е разписан в разрез с директивата. Европейският акт дава възможност в хода на цялото изпълнение на поръчката да се включват подизпълнители, което е абсолютно логичен процес в строителството. Няма колега, разбира се, ако не се касае за много прости работи, който сам да има ресурса да осъществи абсолютно всичко. Общостроителните фирми работят с подизпълнители, най-често по така наречените инженерни мрежи и системи – електроотопление, вентилация, водопровод и канализация, слаботокови системи и т.н. Особено в поръчките за инженеринг подизпълнители не могат да бъдат избрани преди подписването на договора. Най-малкото ние не знаем какъв тип система и видове работи ще реализираме. Можем евентуално да имаме някаква идея, но абсолютно е неразумен изборът на подизпълнители предварително. Това, което директивата казва, е, че възложителят би могъл, ако поиска, да укаже в обявлението си задължение на кандидата да посочи дял, който смята да даде на подизпълнители. Обикновено това са около 50% от стойността на договора. Това съм го виждала най-често в практиката на ЕК. И от там насетне за изпълнителя има едно постоянно задължение – да обявява подизпълнителите си и да представи всички доказателства, че те отговорят на изискванията на закона и възложителят има правото да ги допусне или откаже. В сега действащият ЗОП е разписано, че възложителят може да задължи кандидатите да посочат дела и да идентифицират подизпълнителите си. Това е разликата с директивата, но тя е огромна. Нашият закон не позволява включването на нови подизпълнители. То се допуска само по изключение след представянето на един куп тежки доказателства, защо първоначално посочените не могат да свършат работата. Това беше въведено с голяма категоричност при последните промени в сега действащия ЗОП, и то на второ четене в парламента. Когато беше внесен ЗИД на ЗОП от предходното правителство, в мотивите беше заложено съвсем различно нещо. Там се казваше, че е констатирано, че има порочна практика да не се допуска избор на подизпълнители на по-късен етап и че това противоречи на логиката на нормалното развитие на обществените отношения. Предлагаше се по всяко време те да бъдат декларирани. На второ четене, минавайки през правната комисия, текстът беше тотално променен и беше приет сегашният. Бях много изненадан, когато видях, че и в проекта за нов ЗОП се повтаря това законодателно решение. За мен няма абсолютно никаква логика. Според мен има две обяснения. Първото - че става въпрос за неразбиране на процеса, а второто - че е явна злонамереност. Тази разпоредба е толкова логична, колкото да се сложи ограничение от 50 км в час на магистрала при липсата на каквито и да е други предпоставки. Такъв знак има само една единствена цел и тя е да генерира корупционни практики. Искрено се надявам, че в този случай ще махнем въпросната табела от магистралата, тъй като тя пречи на строителния процес да се движи с допустимата скорост. Този въпрос от Камарата сме го повдигали многократно пред различни инстанции. През януари изпратихме становище, в което изрично обяснихме нашата позиция по темата. Моята препоръка към КСБ е да бъде безпрекословна в натиска, за да се реши въпросът по справедлив начин. Това е критиката ми, която е малка на фона на всичко положително, което трябва да кажа за законопроекта. Но недопускането на по-късно обявяване на подизпълнители затруднява сериозно работата на нашите членове. Много малки фирми не могат да легитимират участието си в процеса за обществените поръчки. Те са непрекъснато под угрозата, че ще бъдат обвинени в нарушаване на закона. Това важи и за главните изпълнители. Във всеки един момент може да се извърши някаква констатация за нерегистриран подизпълнител. От там има и разписани финансови корекции, на които възложителят подлежи. Никой не ни кара да поставяме подобно ограничение, ние сами си създаваме проблем. Другата трудност за малките фирми е, че те не могат да получат референции за участието си в тези обекти и не могат да ги представят пред ЦПРС и да кандидатстват сами в търгове. Това е една безкрайна несправедливост, която обижда усещането ми за чистота и морал в обществените отношения. В сегашния закон има два големи алогизма – едното е за подизпълнителите, другото е за записите, касаещи изменението на договорите, които са разписани в противоречие с директивата. С новия законопроект вторият проблем е решен. Има доста новаторско въведение в чл. 45 на законопроекта, който транспонира чл. 57, ал. 4 от директивата. Това е възможността да не бъдат отстранявани участници, които имат определени пороци. Основанията, които могат да бъдат пренебрегнати, са наличие на данъчни задължения, нарушаване на трудовото и осигурителното законодателство, конфликт на интереси, опит за подкуп и още няколко други ексцентрични тези. Държа да подчертая, че това е разписано и предписано от европейската директива и че не е българско творение. Текстът дава възможност на разкаялите се грешници, които са доказали своята надеждност, да бъдат допуснати за участие в процедурата. На последното заседание УС на Камарата излезе с препоръка за прилагане на договорните отношения по FIDIC. Какви са мотивите на Камарата? Много отдавна на национално ниво е поставена темата, че трябва да се типизират договорите, по които се работи в бранша. Институализирана беше идеята, че е необходимо да има препоръчителни стандартни контракти. Камарата отдавна се занимава с този въпрос. Той е част от стандартизирането на документацията при търговете. Преди година си поставихме като задача, че Камарата трябва да излезе със становище какви трябва да са типовите договори. Отначало започнахме с анализ. Преценихме първо какво трябва да урежда един стандартен контракт за строителство. Той най-общо трябва да регламентира четири типа въпроси. Това е базовата геометрия на всеки строителен обект - един триъгълник, на който страните са цена, предмет и срок. Лицето му е качество. Контрактът трябва да урежда една група значително сложни проблеми, касаещи рисковете. Не трябва да забравяме, че строителният процес е сложен и дълъг, криещ много неизвестни. Един добър договор в сектора е нужно да отчете, че в хода на изпълнението на дейностите ще се случат неминуемо някакви рискове. Правилото е, че осъществяването на риска променя една от страните на триъгълника, което води до изменение поне на още една и като резултат – на изменение на стойността на лицето. Тези геометрични закони трябва да бъдат отразени адекватно в един типов договор. Основният въпрос е кой ще поеме последиците от риска от гледна точка увеличен срок, разходи и промяна на количество или качество на работите. Един добър типов контракт трябва да дава отговор на този въпрос. От там ние се постарахме да анализираме няколко стандартни договора, които се използват в международен план. Най-вече тези на FIDIС. Те са най-познати в Континентална Европа, в Близкия изток и Азия. В така наречения англосаксонски кръг държави се ползва друг тип контракт - New engineering contract. Той е създаден от институт към Британската браншова камара през 90-те години. От тогава се ползва от всички държави, които са бивши колонии на Британската империя. Третият модел, който разгледахме, е т.нар. Договорен образец на обединения договорен трибунал. Той пак е разписан на Острова и се използва преди всичко в Канада и САЩ. Почти всичко най-добро в договорното строително право е генерирано в Англия, включително и FIDIC. Както в технически аспект Германия е водеща на иновациите, Островът води в науката за управление на проектните рискове и договорите. Анализирах тези три модела и си поставих въпроса, какво следва да направим ние от тук нататък – да разработим български вариант, или да стъпим на вече готов. В идеалния случай би било добре да разпишем нещо родно, тъй като не е толкова сложно. То ще ни звучи познато, но типично по български ще се скараме. Това ще е първото нещо, което ще направим, защото тогава, когато си позволим свободата да седнем и да мислим какво да включим в контракта, ще се намесят страшно много интереси. Ще се настоява рисковете да бъдат решени в алогични посоки, т.е. строителите ще искат повечето от тях да бъдат поети за възложителя, а той пък от своя страна - обратното. Ще се породят лобистки интереси на консултантски и надзорни фирми, адвокати и т.н. За да се получи нещо наистина ефективно, ще е необходимо много време, а през този период строителният пазар ще продължава да бъде в този мил хаос, в който се намира и в момента от гледна точка на контрактите. А един договор, за да бъде наложен бързо, трябва да бъде авторитетен, проверен, ясен, безспорно международно признат и относително познат. Единственият типов модел, който отговаря на всички тези условия, е FIDIC. В този смисъл изборът беше изключително лесен. FIDIC е една палитра от контракти, т.нар. дъга, защото книжките са в различен цвят. В зависимост от различните проекти се прилагат: „Червена книга” като стандарт за договори за строителство по проект на възложителя (1999); „Жълта книга” за инженеринг (1999); „Зелена книга” за малки проекти (до 1 млн. лв.); „Сребърна книга” за EPC договори („под ключ“); „Златна книга” за концесии за строителство; Стандартен подизпълнителски договор (2011); Стандартен консултантски договор (за строителен надзор) и Стандартен договор за консорциум/джойнт венчър. Общо взето, препоръката е да въведем дъгата като национален стандарт. FIDIC има два проблема, които трябва да бъдат решени. Той съдържа общи договорни условия, които се прецизират чрез специфични условия. Има указания как се пишат последните. За съжаление забелязвам, че на възложителите не им харесват тези предписания и не ги използват. Разписват алогични специфични критерии, което обезсмисля договора, затова трябва много просветителска дейност. Другото е, че трябва да се изготвят указания, как се приспособява FIDIC към нашето законодателство. Чувам, че той противоречи на ЗОП. Това не е вярно. FIDIC има леки търкания със закона по отношение на възможността за възлагане на допълнителни работи, което се решава с един запис в специфичните условия. Той не противоречи и на Закона за устройство на територията. Обикновено аргументът е, че FIDIC казва, че обектът се приема с някакъв приемателен сертификат, а според ЗУТ – с Акт 16. Но трябва да имаме предвид, че FIDIC не се прилага само за договори, които приключват с Акт 16, той е и за специализирани работи. Например може да е само за груб строеж. Затова FIDIC не си поставя за цел да изброи всички хипотези на приемателни документи, той казва, че проектът се приема ето така - чрез този сертификат, като е посочено, че може според националното законодателство да се подпишат и други актове в специфичните условия. Има и един друг аспект, касаещ FIDIC. Той е писан от английски юристи. Договорният им език е много специфичен. Ако се превежда дословно, звучи алогично. Спецификата му е обоснована в исторически план, защото юридическият английски се е родил в Средновековието след норманското завоевание на Острова, когато са съжителствали две народности - едната говореща френски- нормански език, а другата саксонски. В този смисъл, за да е разбираемо правото и за двата народа, за всяко нещо се ползват два термина. И поради тази причина на английски можете да видите terms&conditions. И двете на български означават условие. Тръгвайки ние да ги превеждаме дословно, се получават алогизми и безсмислици. Не искам да критикувам съществуващите в момента преводи на FIDIC. Те са направени професионално, но дословно. Тук стои въпросът за предизвикателството - биха ли могли тези условия да бъдат преведени модификационно, така че да запазим абсолютно техния дух и смисъл, да ги натоварим с българска лексика – вместо time for completion, което е „време за завършване“, да го заменим със срок. Това трябва да бъде договорено с FIDIC. По моя информация от международни консултанти организацията позволява въпросните адаптации. Намерението е Камарата да се обърне към нея. Тук се породи негласен конфликт с Българската асоциация на архитектите и инженерите-консултанти (БААИК), които са лицензирани за превода на FIDIC и са натоварени с обученията у нас. Камарата няма намерението да монополизира този процес и да изключва БААИК. Ние просто споделихме, че трябва да се адаптират преводно тези договори у нас, за да са по-разбираеми. Нещо повече, Камарата чрез тази идея създава много работа за БААИК. Фидиковият договор предполага участието на инженер-консултант. С колегите ще седнем да се договорим как заедно да работим по темата. Не искам да правим българско дребнотемие от една много хубава идея. Целият бранш ще спечели от нея. След като две-три години посочвахме, че икономически най-ефективната оферта е по-добра, отново се появиха мнения, че трябва да се използва критерият „най-ниска цена“. Кое наистина е по-доброто? Този въпрос е решен от директивата. Тя казва, че има един критерий и това е икономически най-изгодната оферта. Според законопроекта тя може да бъде изразена по три начина – чрез най-ниска цена, чрез ефективност на разходите, което включва например средства за експлоатация и т.н., и чрез оптимално съотношение цена - качество. Последното може да се определи като висша математика. Съгласен съм с колегите от контролните органи, които правилно отбелязаха, че често се сблъскват със състезание за най-добро есе в офертите. Има страшно абсурдни методики, които определят какво е икономически най-изгодна оферта. Има много практика на ЕС. Директивата казва, че всеки един показател трябва да бъде конкретно свързан с качеството на услугата или на строителството. Това практически означава, че можем да избираме дали дадена стена да е боядисана за 100 лв. или за 120 лв. с различни материали. Кое е по-доброто? Това е въпрос на формула, за да преценим. То трябва да отговаря и на изискванията на възложителя, а той може да иска боядисване за 100 или 120 лв. Някакъв субективен елемент винаги ще има. Опасявам се да не започнем да пишем дискриминационни технически спецификации. Появи се една нова препоръка на ЕК, има я в директивата и в нашия законопроект, която позволява, когато качеството на персонала, предоставящ услугата, е съществено за качественото изпълнение на услугата, да се дава оценка и на екипа. Може да се оценява квалификацията на строителите, на проектни мениджъри като доказателство, че поръчката ще се изпълни от професионалисти. Например ако има член на екипа, който е със специализации по определени технологии, касаещи търга, това би трябвало да донесе точки. Предлага се и да се изчисли средната цена при офертите и да се избира за изпълнител според нея. Трябва внимателно да се помисли върху тази възможност. В момента чакаме одобрението на трите европейски програми, които ще осигурят основната работа за строителите през следващите години – ОП „Региони в растеж“, ОП „Околна среда“ и Програмата за развитие на селските райони. Какви са очакванията Ви за програмния период до 2020 г.? Чудесно е, че може да се планира до 2020 г. В България имаме проблем с дългосрочните планове. Очакванията са ми първо, че през този период ще правим нещата абсолютно по-различно в сравнение с предишния. Ще елиминираме голяма част от грешките. Каквото и да говорим, миналия програмен период го реализирахме неефективно, късно, лошо, с хиляди пороци във възлаганията и при изпълнението. Трябва да сме се научили. Необходимо е да се разкаем - и възложители, и изпълнители, и да вървим партньорски напред. За съжаление забавихме разписването на програмите и не свършихме достатъчно бързо подготвителните действия и сега отново ще се позабави стартирането на процедурите. Но гледам с лек оптимизъм, защото забелязвам желание у всички нещата да се правят по правилния начин. Осъзнато е, че тарикатлъкът не върши работа. Белята, която е направена и скрита под килима, рано или късно се появява и плащаме скъпо. Създаваме тепърва някаква култура на управление и реализация на проектите. Най-важното е тя да роди партньорски дух. През изминалия програмен период имаше масово бягство от отговорност. Възложителите прехвърляха всички рискове за строителите - те да се оправят с липсващи разрешения и съгласувания, да не ги занимават с нещо, тъй като са им дали работа. От гледна точка на изпълнителите подходът беше - аз съм свършил работата, примерно некачествено, платено ми е, възложителят да се оправя с финансовите корекции. Този подход е андрешковски и ако продължи да действа, държавата ще губи пари, а ние ще живеем в по-лоша среда.