Ключово изказване на Андрей Цеков, зам.-министър на финансите: Отправям покана към КСБ да разработим стандартизирани договори в инвестиционния процес

Личната ми кауза е да допринеса за постигането на честна и свободна конкуренция в сектора 

Щастлив съм, че имам възможност да участвам в осмата кръгла маса на КСБ, чиито фокус са обществените поръчки. В предишните седем също съм се включвал, но стоейки от различна страна на масата – като част от строителния бранш. Преживявал съм проблемите на българските строители и в момента продължавам да съм съпричастен с тях. Личната ми кауза е да допринеса за постигането на честна и свободна конкуренция в сектора, съчетана с добро финансово управление на публичните ресурси.

Темата на форума „Реформа на обществените поръчки“ ме подсеща за една максима, формулирана преди хиляди години от видния римски юрист Целз, който казва, че правото е изкуство на доброто и справедливото. В този смисъл всяка законодателна реформа не трябва да бъде самоцел, а по необходимост да способства за повишаване на доброто и справедливото в обществените отношения. Един добър закон сам по себе си е важно да отговаря на няколко критерия. Първо, устойчивост и предвидимост на правната уредба, така че да създава определена правна сигурност и да стимулира легитимни правни очаквания на всички нормени адресати.

На следващо място той трябва да списва правилата и нормите по достатъчно абстрактен начин, така че те да са приложими към трудно изброим широк спектър от обществени отношения. Добрият закон следва да бъде и адекватен на обществените отношения. Заради това законодателна реформа не бива да се прави прибързано и да се извършва необмислено. Той задължително трябва да премине през обстоен анализ дали отговаря на споменатите три критерия.

По мое мнение

законодателната реформа в сферата на обществените поръчки следва да бъде извър­шена по начин, който обслужва непосредствено интересите на обществото.

С това предисловие бих пристъпил към предстоящите законодателни реформи. Министерството на финансите с помощта на АОП, ИА „Одит на средствата на ЕС“ и АДФИ разработи проект за изменение в ЗОП. Предстои той да бъде представен за обществено обсъждане. В хода на работата по него бяха разгледани и отразени коментарите от почти всички органи на изпълнителната власт, взети бяха под внимание и предложенията, направени от КСБ пред МРРБ.

След стартиране на общественото обсъждане ние приветстваме всякакви допълнителни мнения, защото в крайна сметка законът, който ще влезе за гласуване в Народното събрание, трябва да отговаря на изискванията за правдивост и справедливост. Той също така трябва да защитава както публичния, така и частния интерес.

Със Законопроекта за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗОП се предлагат промени, които може да разделим в две групи. Първата

цели да приведе ЗОП съгласно изискванията на европейското законодателство.

Основна част от текстовете в тази група касаят транспониране на изискванията на европейската Директива 2019/1161, която изменя и допълва Директива 2009/33. И двете имат за цел да насърчат използването на „зелени“ енергийни превозни средства при изпълнение на обществени поръчки. Крайният срок за въвеждането на новата директива беше 2 август 2021 г. България закъснява в транспонирането на тази директива.

На следващо място - в ЗОП има няколко нарушения на императивни норми на Директива 2014/24 на ЕС, която регламентира обществените поръчки като цяло. Те са свързани с това, че в нашия закон са предвидени изключения за някои типове доставки, услуги или строителство, които се допуска да не бъдат възлагани по реда на ЗОП. Това касае напр. договори за доставки, услуги или строителство на т.нар. гранични огради. Допускането подобни договори да не бъдат възлагани по реда на ЗОП е в противоречие на изискванията на директивата и текстът за тези изключения трябва да бъде отменен.

Втората група реформи са свързани с

по-стриктно регламентиране на режима на т.нар. ин хаус възлагане.

Развитието на обществените отношения в последните години показа практики на неконкурентни ин хаус възлагания, които сами по себе си изкривяват пазара на обществените поръчки, а също така пораждат съмнения за спазване на принципа за добро управление на публичния ресурс и са свързани с ограничаване на конкуренцията при възлагането. Още когато се приемаше ЗОП през 2016 г., стоейки от другата страна на масата, аз изразих опасения, че по този начин ще се отвори Кутията на Пандора. Споделял съм го в почти всеки един форум и интервю във в. „Строител“. Логиката на вътрешното възлагане е пределно ясна и проста. Тя почива на презумпцията, че ако даден възложител разполага с достатъчно собствени ресурси, то би следвало да е свободен да задоволи определени свои потребности с тези собствени ресурси. Това е логиката, която е вменил европейският законодател в института на вътрешното възлагане. Абстрактността на правните норми породи проблеми при прилагането на тези разпоредби и в редица случаи се стигна до неправилно прилагане, в резултат на което договори на значителна стойност бяха възложени под формата на ин хаус. Ин хаус възлагането обаче по дефиниция ограничава конкуренцията и е в разрез с доброто финансово управление и равнопоставеност на икономическите субекти.

Допълнително развитие проблемът претърпя и в резултат на множеството превъзлагания, извършени от т.нар. ин хаус оператори. Те в повечето случаи са публични търговски дружества или предприятия, за които абстрактните норми на ЗОП породиха неяснота в практиката дали същите могат да превъзлагат възложеното им строителство или доставки на трети страни. Съответно това поражда съмнения колко правилно, законосъобразно, ефективно и икономично е разходван публичният ресурс.

Предвид това с настоящия ЗИД на ЗОП се предлага ограничаване не толкова на ин хаус възлагането, колкото на възможностите за превъзлагане. Ин хаус възлагането не може да бъде ограничено или забранено. То може да бъде обвързано с определени модалитети, разписани като текстове в закона. С оглед на методическото указание, което АОП издаде през 2021 г., прилагането на тези модалитети би следвало да е относително изяснено. Със ЗИД на ЗОП се забранява на изпълнителя по един ин хаус договор да превъзлага изцяло или част от договора на трето лице. Предвижда се задължение на същия изпълнител да декларира, че може да изпълни поръчката със собствен ресурс. Текстът може да изглежда драстичен, но има за цел да съхрани самата основополагаща идея на ин хаус. Същевременно всяка една такава забрана сама по себе си, ако не е скрепена със санкция, е проста декларация. Поради тази цел се предвижда въвеждане на нова ал. 3 в административно-наказателната разпоредба на чл. 248, която предвижда имуществени санкции за съответния възложител, който е нарушил забраната за превъзлагане в размер, аналогичен на административно-наказателната разпоредба по ал. 1, т.е. 2% от стойността на договора, но не повече от 50 хил. лв. Трябва да имаме предвид, че административното наказание може да служи като превенция, но не е панацея срещу неправилното прилагане на закона. Правилното прилагане на ЗОП е най-вече отговорност на самите възложители с подкрепата на създадените към тях звена за вътрешен одит, а функцията на държавата е най-вече в предварителния контрол.

Във връзка с ин хаус договорите се предвижда нов текст, който ще задължи възложителите да публикуват в регистъра на обществените поръчки сключените договори и анексите към тях заедно с приложенията към договорите. Това, което се наблюдава като често срещан порок, който директно нарушава принципа за публичност и прозрачност при възлагане и изпълнение на обществени поръчки, е, че в регистъра се публикува само договорът без приложенията към него.

Също така в редакцията на ЗОП се предвижда възложителите на всяко тримесечие задължително да публикуват в профила на купувача информация за вече извършени плащания по сключени договори, както и за авансовите плащания, като тук говорим за ин хаус възлагането.

Друга промяна, която ще е интересна за строителите като икономически оператори, е относно

начина на определяне на сроковете за получаване на оферти.

При предвидено посещение на обекта или проверка на документи е целесъобразно минималният срок за подаване на оферти да бъде малко по-дълъг. Заложили сме, ако той е 30 дни, да стане 35 дни.

Следващата промяна в ЗОП е свързана с редакция на чл. 70, ал. 4, т. 3. В нея се предлага като критерий за оценка на офертите – в част показател „оптимално съотношение цена - качество“, да отпадне възможността да се оценява начинът на изпълнение на поръчката. Целта е да се преодолеят вече установени в практиката грешки в тази насока. Давал съм редица примери в това направление в интервюта за в. „Строител“. Строителството е дейност, която е тежко регулирана. В този смисъл техническите изисквания както по отношение на начина на изпълнение, така и по отношение на материалите са разписани в подробни нормативни актове, както и в приложими технически норми и стандарти. Излишното усложняване на оферирането, свързано с разписване на подробни технически оферти, е първо непропорционално обременително и е предпоставка за неправилно прилагане на закона. Не може да има 140 страници техническа оферта, която да описва техническите характеристики на кошче за боклук. Аз лично съм се сблъсквал с подобен случай. Това е нещо, срещу което и възложителят, и изпълнителят са заинтересовани да намерят противодействие. По този начин ще сме сигурни, че дадена поръчка ще бъде спечелена от този, който е гарантирал най-добро качество, което надгражда над минимално изискваното от възложителя.

На следващо място реформата цели изменения в чл. 79, ал. 6. Тук става въпрос за случаи, в които възложителят провежда процедура по договаряне без обявление. Предлагаме, когато възложителят кани само един кандидат, той да се мотивира, че единствено избраният субект е в състояние да изпълни поръчката. От практиката на контролните органи мога да кажа, че има хипотези, при които инструментът на договарянето без обявление се използва превратно с цел заобикаляне на закона.

С цел повишаване на конкуренцията при възлагането е предвидена и една промяна в чл. 107, в който се създава ал. 2, съгласно която кандидат или участници не могат да бъдат отстранявани при формални несъответствия с поставените от възложителя изисквания. Като такива са предвидени недостатъци, които не променят по същество фактите относно липсата на основание за отстраняване, критериите за подбор и показателите за оценка на офертите. Целта е техническите грешки, които много често се използват за отстраняване на участници поради несъответствие на техническата оферта с предварително обявените от възложителя изисквания, да не служат като претекст за отстраняване. Процесът на съставяне на оферти е тежък, стресов и грешки се допускат. Те са от различно естество - дали остатъци от текстове от предходни оферти или други неточностни, които няма как да не повлияят.

Реформи се предвиждат и в режима на гаранциите – за изпъл­нение и за аванс.

Предлагаме, когато се предоставя аванс, той да бъде обезпечен. Към момента няма такова изискване. Логично е, когато се изразходват публични средства авансово, те да бъдат обезпечени, което да гарантира възстановяването на този аванс в случай на неизпълнение или евентуално прекратяване на договора. Що се касае до гаранцията за изпълнение, сме заложили размерът й да се увеличи от 5 на 10%, с изключение на случаите на запазени обществени поръчки, съгласно чл. 12. Тук сме изхождали от установената практика – най-вече в инвестиционния процес, където обикновено гаранциите за изпълнение са 10%. Рядко са 5%, поне моето дългогодишно наблюдение е такова. Разбира се, въпросът остава открит за дискусия.

Част от промените касаят ползването на застраховката като форма на обезпечение, което беше въведено през 2016 г. с новия ЗОП. Тя е национално решение и не произтича от европейското законодателство. Всяка държава има право на някаква оперативна самостоятелност при формиране на политиката си. Тогава беше дадена възможност авансите и доброто изпълнение да се обезпечават със застраховка. Аз винаги съм бил привърженик на тази форма с оглед на закрилата на малките и средни предприятия. Тя им даде възможност да участват по-лесно в процедурите и да се подобри достъпът им до този пазар. Предлагаме да бъде запазена застраховката, но да бъде ограничено нейното приложно поле – до размер на аванса или на гаранцията за добро изпълнение – до 500 хил. лв. Логиката е, че има съществена разлика в ликвидността на двата инструмента – банкова гаранция и застраховка. Банковата гаранция създава неотменимо задължение за плащане при настъпване на събитие, което е свързано най-вече с едно абсолютно едностранно волеизявление от страна на възложителя, който е кредитор по въпросната гаранция. Не е нужно да бъдат представяни доказателства относно осъществянето на тези събития. Това е разумен подход, тъй като в този случай възложителят разполага с бързо ликвидно средство, с което може да си възстанови аванса в случай на неизпълнение или прекратяване на договора. От своя страна застраховките са договори в полза на трето лице. Те предполагат един процес на уреждане на застрахователни претенции, който допуска между бенефициента и застрахователя да възникнат правни спорове, които е възможно да забавят значително плащанията. И по този начин да доведат до пряко засягане на интересите на възложителите при обществени поръчки.

Има различни предложения по темата, като да бъде обвързана допустимостта на застраховката с някаква оценка на надеждността, на ликвидността или икономическото състояние или рейтинга на съответната застрахователна компания. Много е трудно да бъдат разписани такива текстове, защото ще създават опасност от дискриминация. Но пак казвам, че сме склонни да чуем предложения от страна на строителния и застрахователния бранш. Не трябва да лишаваме малките и средни предприятия от възможност лесно да участват в обществени поръчки. Когато се касае обаче за значими договори, при които се предоставят сериозни аванси, там е хубаво да се мисли за по-добра защита и по-бърза ликвидност във взиманията на възложителя за възстановяване на тези аванси.

На следващо място искам да споделя за

измененията в чл. 114, където предложението касае договорите, които са сключени при отлагателно условие за осигурено финансиране.

В много случаи обществената поръчка е обявена под условие и договорът е сключен под условие, че неговото изпълнение ще започне, когато се осигури финансиране. Съответно не е логично да се изисква предоставянето на гаранция към момента на сключване на договора. Това създава финансови проблеми на самите изпълнители. Много често се случва между подписване на договора и стартиране на изпълнението да мине 1 г. или повече. Така че гаранцията в този случай трябва да се предоставя след момента, в който възложителят уведоми изпълнителя за осигуряване на финансиране. В чл. 114 е заложена и допълнителна промяна, която касае режима на прекратяване на такива договори при неосигурено финансиране. Към момента законът дава възможност на всяка една от страните след изтичане на 3 месеца след сключване на договора, ако не бъде осигурено финансиране, да има възможност да го прекрати едностранно. В законопроекта се предвижда допълнително прекратително основание - в случай на неосигурено финансиране в 6-месечен срок договорът да се прекратява по право.

Важна тема е и изработването на стандартизирани изисквания и документи за възлагане на обществени поръчки, в това число документации и най-вече договори. В сегашния чл. 231 от ЗОП е разписан ред и условия, при които може да се изготвят такива документи, като това става по искане на възложител или група от тях, и след това процесът минава през ресорните министерства. Този текст е хубаво разписан, но мъртво роден. Практиката показва, че за 6-те години, откакто функционира, са направени 2 или 3 опита да бъдат разработвани някакви стандартизирани документи. Такива бяха направени за целите на ОПОС. За съжаление обаче не успяха да се наложат, в тях имаше редица недостатъци, за да са приложими за всички поръчки.

Разбира се, за създаване на стандартизирани документации или стандартизации е необходима секторна експертиза. В тази връзка отправям покана и апел за сътрудничество с КСБ и с другите браншови организации

да разработим стандартизирани договори, които да обслужват инвестиционния процес.

Първо призовавам КСБ, защото тази тема сме я дискутирали многократно. Преди 7 г. се обединихме, че най-подходящо като национален стандарт в областта на строителството е да бъдат използвани договори на FIDIC. Аз оставам с положителна нагласа към този процес, но и с някои резерви.

FIDIC са прекрасни договори от гледна точка на баланс на интересите на страните. Те са достатъчно гъвкави така, че да дават възможност за реално отразяване на рискове, които възникват по време на инвестиционния процес, но имат и съществени недостатъци. На първо място, защото са разписани от английски юристи с жаргона на англосаксонската правна система и са преведени относително дословно. Четат се трудно, малко са чужди на българския строителен език. Това поражда проблеми в прилагането и тълкуването. Изисква се прецизиране.

Другият проблем е, че договорите по FIDIC изискват по-усложнена администрация. Моето мнение е, че България няма толкова развита експертиза за осъществяването на тази функция и механизмите следва да бъдат малко по-опростени и по-работещи. Заради това отправям молба към всички заинтересовани страни да започнем заедно работата по този пакет от документи, които да ни позволят да стандартизираме договорите в областта на инвестиционния процес, което ще ни даде възможност да създадем по-предвидима и устойчива среда при изпълнението на обществени поръчки. Това е начинът да се натрупа унифицирана одитна практика по изпълнението на въпросните договори, както и практика на контролните органи.

Последната по-значима група промени в ЗОП касаят

системите на външния контрол, който се осъществява от АОП

по отношение на обявените процедури за възлагане. На годишна база в държавата се стартират между 10 и 14 хил. процедури за възлагане на обществени поръчки. Стойността им е от порядъка на 15 млрд. лв. Не всички от тях преминават през целия жизнен цикъл, че да стигнат до договори.

АОП осъществява няколко типа контрол върху тях на случаен принцип. Като цяло обект на проверка средногодишно са 670 процедури от всички 10 - 14 хиляди. Средната стойност годишно за последните 5 г. на тези поръчки е 550 млн. лв., или около 4% от целия обществен ресурс, който се обявява за търгуване от публичния към частния сектор.

Направихме анализ с колегите от АОП, който целеше да се опитаме да отсеем кои и колко са значимите обществени поръчки. Той показа, че процедурите с прогнозна стойност над 5 млн. лв. на годишна база са между 450 и 520 бр. Същевременно тези процедури стойностно формират 69% от всички обявени в сектор „Строителство“. При доставките са 69%, а при услугите са 57%. На базата на тези данни ние стигнахме до заключението, че точно тези високи по стойност поръчки има смисъл да бъдат обект на предварителен контрол, за да се гарантира, че условията за тяхното възлагане са правилно разписани, обективни, недискриминационни, пропорционални. Така ще можем да сме сигурни, че те гарантират свободното участие на всички икономически оператори, както и че методите на оценка позволяват конкурентни възлагания.

С промените в ЗОП предлагаме и въвеждане на допълнителен механизъм, който да обезпечи законосъобразното провеждане на процедурите чрез използване на експертизата на вътрешните одитори в публичния сектор.

Искам да се спра и на разпоредбата на чл. 221, ал. 1. Тя третира правните последици от договори, които са сключени в нарушение от закона. Предвижда се, че всяко заинтересовано лице може да предяви иск за инвалидиране на такъв договор в срок, който е не по-късно от 2 месеца от датата на обявление в регистъра за обществените поръчки или от датата на узнаване за сключване на въпросния договор, но не по-късно от 1 година от сключването на договора. Тук проблемът е, че когато възложителят не е приложил ЗОП и е направил възлагане в нарушение на закона, обикновено той не публикува обявление. Съответно информацията за сключен договор не е публична и най-често може да бъде установена едва когато се появи контролен орган, който е сезиран. Обикновено изминава повече от 1 г., докато се случи подобно нещо. Поради тази причина ние предлагаме максималният срок за предявяването на тези искове да се увеличи от 1 на 3 г.

Накрая искам да засегна и темата за

индексацията на договорите в строителството.

В Народното събрание е внесен от група народни представители ЗИД на ЗОП, който има за цел да реши този проблем и да регулира последиците от една галопираща инфлация в цените на строителните материали.

Още докато бях в ръковдните органи на КСБ, с колегите ми активно работихме по този проблем и установихме факти, които ясно показват отклонения от нормалното развитие на икономическите отношения в областта на строителството. Ако в последните 5 - 10 г. средногодишната инфлация на строителните материали варира между 1 - 2%, от началото на 2021 г. започва процес на рязко увеличение на стойността на строителните материали.

На национално и европейско ниво ние може да работим със статистически данни. В България те обаче не са особено богати, защото страната разполага с много малък пазар и не позволява да бъде водена точна статистика. Независимо от това НСИ поддържа общ индекс на цените на строителните материали и на производителността, който бележи динамичен ръст в последните 18 месеца. Към края на 2020 г. стойността на този индекс е 104 пункта. В средата на 2020 г. той е 107. За третото тримесечие на 2021 г. вече е 118, за четвъртото – 125. До март 2022 г. достигна 140 пункта. Ясно е, че инфлацията при цените на строителните материали е много сериозен проблем, който застрашава изпълнението на цялата инвестиционна програма на публичния сектор, както и създава условия на стопанска непоносимост при изпълнение на сключени договори. Поради тази причина още преди три месеца започнахме работа по изготвяне на методика, която да отразява по справедлив начин тези процеси и да послужи за индексиране както на цени на сключени договори, така и на исторически сертифицирани и изплатени работи, когато тези процеси са станали стопански непоносими. Първоначалната ни идея беше, че тя може да бъде утвърдена само с подзаконов акт, но след като беше изготвен проект на подобна методика и започна процес на външно и вътрешно ведомствено съгласуване, получихме достатъчно аргументирани предписания, че с оглед на стабилността на този акт и конституционосъобразността е необходимо решението първо да мине през НС, а след това Министерският съвет да приеме методиката.

КСБ беше активен участник в разработването на тази методика. Надявам се формулата за индексация на настоящите и бъдещите договори за строителство да стане факт съвсем скоро.