Избор на договор на FIDIC за строителство

Д-р инж. Адриана Спасова, зам.-председател на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право:

Уважаеми читатели,

След въведението в историята на FIDIC и най-разпространените типови договори през юли, августовската порция фокусира Вашето внимание върху навременната и добра подготовка на проекта, която е ключ към успеха. Обърнахме внимание колко е важно още от инициирането на проекта възложителят да работи с опитни правни и технически консултанти. В септемврийската порция FIDIC ви запознахме с типовите договори на FIDIC за услуги. Този месец ще покажем алгоритъма за избор на подходящ договор за строителство от дъгата на FIDIC.

И не забравяйте, че очакваме обратна връзка: ще се радваме да пишете до редакцията за конкретни теми или казуси, които искате да се изяснят, както и да споделите примери за добро управление на проекти или злоупотреби с договорните условия на FIDIC.

Честит Ден на строителя! Бъдете здрави и успешни!

Групиране на работите за възлагане

Както посочихме в материала в рубриката „Месечна порция FIDIC“ през август, възложителят с помощта на консултант може да групира работите в различни работни пакети (лотове) за възлагане на отделни поръчки. Причините за групиране на работите в отделни договори може да включват:

ü финансиране от различни източници с различни възможни срокове;

ü възложителят предпочита да достави оборудване по отделни договори;

ü възложителят счита, че може по-лесно да контролира проекта и да спести средства при възлагане на множество поръчки при по-голяма конкуренция;

ü местни малки и средни предприятия могат да отговорят на изискванията, когато поръчката е с бюджет до 5 млн. лв., което освен социалните ползи води до спестяване на въглеродни емисии;

ü за специални работи може да се изберат специализирани изпълнители (например за жп сигнализация);

ü недоволство от поведението на строителни компании, които използват подизпълнители за повечето работи, без да им плащат редовно.

Според Ръководството за договорите на FIDIC, издадено през 2000 г., при по-големите проекти решенията за броя и обхвата на договорите могат да бъдат от критично значение за окончателния успех. Предимствата могат да бъдат ограничени от рисковете при лоша координация на много договори.

При проекти в пътния, железопътния и ВиК сектор инфраструктурата се разделя на участъци, подобекти и съоръжения, които се приоритизират за финансиране, като в зависимост от нуждите се разделят по региони и се групират на лотове, за да се обявят поръчки за избор на изпълнител при осигурено финансиране. Например Дунав мост Видин - Калафат бе финансиран от различни източници, като за строителството на моста бе използвана Жълтата книга, докато довеждащата инфраструктура бе възложена по лотове с Червената книга.

Особено сложно е финансирането на най-големите проекти като атомни централи, ТЕЦ, които струват милиарди левове. За тях обикновено се сключва кредитно споразумение с водеща банка, като се организира синдикиран кредит от няколко банки¹. За да се стигне до такова финансиране, възложителят договаря много подготвителни дейности, които да гарантират зрелостта на проекта за отпускане на заема, включително подготовка на площадката.

Избор на подходящ договор на FIDIC за строителство

Въпреки че различните методи на сключване на договори за строителство се увеличават, при възлагане най-често се използва един от трите основни метода:

– Традиционно строителство по проекти на възложителя;

– Проектиране и строителство;

– На ключ.

След групирането на работите изборът на подходящи договорни условия е следващата стъпка от критична важност за успеха на проекта. Договорите на FIDIC, с изключение на Синьо-зелената книга, не са създадени за определени видове строежи. Те се различават според разпределението на риска. За да изберем най-подходящата форма, трябва да се ръководим от правилото, че рискът се разпределя на страната, която може най-добре да го управлява. Имаме следните възможности:

1. Ако договорът е за драгажни работи, подходящи са условията на Синьо-зелената книга на FIDIC.
2. Ако не се очакват значителни рискове и искаме кратки договорни условия с опростени процедури, тогава е уместно да използваме новото издание 2021 г. на Кратката форма (Зелена книга), независимо дали проектирането се извършва от възложителя или изпълнителя.
3. Когато при големи традиционни проекти (напр. инфраструктура, сгради и т.н.) възложителят извършва почти цялото проектиране (обикновено без работни проекти и екзекутиви) и неговият консултант инженерът администрира договора, контролира строителството и сертифицира плащанията, избираме Червената книга. Възложителят има възможност да прави промени и плаща на база на количествени сметки или неразбити суми (работни центрове) за одобрената извършена работа. Широко използван бе нейният модифициран вариант, известен като Розова книга, а именно хармонизираното издание на многостранните банки за развитие, който вече излиза от употреба (например у нас за Регионалния център за управление на отпадъци в Аксаково, високоволтови електропроводи на ЕСО).
4. Когато при проекти за технологично оборудване (напр. пречиствателни станции), но също и различни инфраструктурни и други видове проекти изпълнителят извършва по-голямата част от проектирането, така че строежът изпълнява изискванията на възложителя и инженерът управлява проекта и сертифицира плащанията, като те се извършват съгласно постигнато изпълнение обикновено на база неразбита цена, избираме Жълтата книга. В случай че преобладаващото строителство е подземно (например пътни/жп тунели, метро), по-подходяща е Изумрудената книга, осигуряваща по-справедливо разпределение на риска.
5. Когато възложителят желае изпълнителят да поеме пълна отговорност за проектирането, доставките и строителството и търси сигурност, че договорната стойност и срокът за изпълнение няма да бъдат надвишени, като възложителят не желае да контролира ежедневния напредък на работата, при условие, че крайният резултат ще изпълни зададените критерии и заинтересованите страни (напр. спонсори, кредитори и възложителят) са съгласни изпълнителят да получи повече пари, като в замяна изпълнителят поеме допълнителните рискове, свързани с гарантирането на окончателната цена и срок, избираме Сребърната книга. Подходяща е и в следните случаи:

ü За промишлено предприятие или електроцентрала със сложна технология;

ü За сграда, която възложителят желае да бъде изградена съгласно принципа „Инженеринг/На ключ”, обикновено заедно с цялото обзавеждане и оборудване. Проектантът на възложителя може да е подготвил идеен, дори технически проект, но въпреки това може да се използва Сребърната книга с подходящи изменения относно отговорността за проектирането.

6. Понякога възложителят желае изпълнителят не само да проектира и построи обекта, но и да го експлоатира през първите 20 години. По този начин той ще получи по-качествен и дълготраен продукт с осигурена дългосрочна поддръжка. Изпълнителят не отговаря за търговския успех на проекта. Ако това са желаните условия, избираме Златната книга.
7. Ако възложителят желае по-специални договорни условия и не може да се вмести в някоя от стандартните форми, трябва да води преговори с изпълнителя и да сключи модифициран договор. FIDIC може да даде лиценз на възложителя за изменение на Общите договорни условия на предпочитаната книга, ако има достатъчни основания за това.

Всяка от следващите месечни порции е посветена на една от горните книги, за да Ви запознаем по-подробно с предимствата им.

Ръководителят на проекта на възложителя с помощта на експерт по тръжната стратегия избира най-подходящите договорни условия на FIDIC по алгоритъма, представен на Фигура 3.

Разпределение на риска за проектирането

Основен въпрос при избора на договор е разпределението на риска за проектирането. Възложителят обикновено иска да има контрол над него, но често не иска да поеме отговорност за грешките в проекта. Изпълнителят е специализиран в строителство и не иска да му се прехвърля отговорността за грешките в проекта на възложителя. От друга страна по-ефективно е изпълнителят да доразвие проекта в работна фаза, отчитайки параметрите на избраните доставки.

При Червената книга възложителят е отговорен за проектирането, а изпълнителят трябва само да изпълнява проектите на възложителя и инструкциите на инженера. При Жълтата, Сребърната, Златната и Изумрудената книга изпълнителят отговаря за проектирането и гарантира, че завършеният строеж ще бъде годен за целите, за които е предназначен. Докато при Жълтата, Златната и Изумрудената книга изпълнителят има право на удължаване на времето за завършване и/или компенсация при своевременно открити грешки в Изискванията на възложителя, при Сребърната книга изпълнителят поема пълна отговорност и може да има подобно право само в изключителни случаи, когато не му е дадена възможност да провери съответната информация.

Зелената книга може да бъде използвана като Червена или Жълта книга, или комбинация между двете. Например при възлагане на ВиК инфраструктура от дадено ВиК дружество в някои селища може да има подготвени инвестиционни проекти и рискът за проектирането да остане при възложителя, а в други да няма, тогава за тях работите ще бъдат възложени на инженеринг.

Фигура 1 сравнява отговорностите за проектирането и съответното разпределение на риска между страните по договора при Червена, Жълта, Сребърна, Златна и Изумрудена книга:

• По силата на подклауза 4.1 на Червената книга възложителят отговаря за проектирането, като на изпълнителя освен проектирането на временното строителство може да се възложи чрез Спецификацията да подготви малка част от проектите (например КМД чертежи, РПОИС, работни проекти за машинни фундаменти, зависещи от доставките на изпълнителя);
• Тъй като в Червената книга възложителят отговаря за проектирането, в случай на забавени проекти подклауза 1.9 дава право на изпълнителя да претендира за удължаване на Времето за завършване и/или компенсация;
• Съгласно подклауза 5.1 на Жълта/Златна/Изумрудена книга изпълнителят отговаря за проектирането, но в случай на грешки в Изискванията на възложителя (които обикновено включват идеен или технически проект) подклауза 1.9 дава право на изпълнителя да претендира за удължаване на Времето за завършване и/или компенсация;
• Съгласно подклауза 5.1 на Сребърната книга изпълнителят поема пълна отговорност за проектирането, включително за грешки в Изискванията на възложителя, с малки изключения.

Разпределение на риска за геоложки/хидроложки условия

При инфраструктурните проекти е важно разпределението на риска за подземните условия. Фигура 2 сравнява разпределението на риска между страните по договора при Червена, Жълта, Сребърна, Златна и Изумрудена книга:

• По силата на подклауза 4.10 възложителят е задължен да предостави цялата информация за подземните условия на площадката, която притежава, а изпълнителят е отговорен за нейното тълкуване и да набави допълнителна информация, но само доколкото е практично, като се отчете времето за подготовка на оферта и свързаните разходи. Не е логично да очакваме оферентите да направят допълнителни сондажи, но предполагаме, че са огледали площадката и са се запознали с публично достъпната информация.
• Подклауза 4.11 на Червената, Жълтата, Златната и Изумрудената книга потвърждава, че изпълнителят приема риска за подземните условия, като е оферирал и се е съгласил да изпълни работите за приетата договорна сума на база данните, тълкуванията, допълнителни проучвания и огледи, споменати в подклауза 4.10. Приетата договорна сума подлежи на корекции съгласно подклауза 4.12 [Непредвидими физически условия] в случай, че изпълнителят се натъкне на такива неблагоприятни подземни условия. Инженерът може да отчете дали на други части на площадката условията са по-благоприятни, отколкото изпълнителят е могъл да предвиди при оферирането, но нетният ефект не може да бъде намаление на договорната цена.
• Изумрудената книга, създадена за тунели и друго подземно строителство, разпределя справедливо подземните рискове, които трудно могат да бъдат оценени при оферирането, тъй като не е оправдано да се правят пълни геоложки и хидроложки проучвания. Отправната точка е Базовият геотехнически доклад, който съдържа уговорки за условията по участъци на площадката, които ще се считат за предвидими и за тях рискът е при изпълнителя, а възложителят поема риска за различни от уговорените условия.
• При Сребърната книга, съгласно подклауза 4.10, изпълнителят поема риска за подземните условия. Тъй като оферентите не биха се наели да правят геоложки проучвания, преди да бъдат избрани, обикновено изпълнителят завишава офертната цена, за да се счита, че е удовлетворен от коректността и достатъчността на договорната цена, съгласно подклауза 4.11.

Алгоритъм за избор на договор на FIDIC за строителство

Фигура 3 представя синтезиран алгоритъм за избор на договорни условия на FIDIC за изпълнение на строежи, който изключва Синьо-зелената книга, създадена за драгажни работи. Възложителят, съветван от консултанта, трябва да отговори на следните въпроси:

Ø Считате ли, че рисковете са незначителни и искате да използвате кратък договор с улеснено администриране? Ако искате това, изберете Зелената книга, издание 2021 г.

Ø Искате ли да отговаряте за проектирането? Ако предпочитате това, изберете Червената книга.

Ø Искате ли изпълнителят да проектира, строи и експлоатира строежа за определен период? Ако искате това, изберете Златната книга.

Ø Искате ли изпълнителят да проектира, строи и предаде строежа, като напълно контролирате изпълнението?

o В случай на преобладаващи подземни работи като тунели изберете Изумрудената книга.

o В случай на енергийни, промишлени и други обекти със специфична технология използвайте Жълтата книга.

Ø Искате ли изпълнителят да поеме всички рискове и да Ви предаде напълно оборудван строеж на ключ, годен да изпълни предназначението си, без да упражнявате ежедневен контрол? Готови ли сте да платите повече, за да прехвърлите рисковете за проектирането, геоложките, хидроложките и климатичните условия на изпълнителя? Ако искате това, изберете Сребърната книга.

Кое издание на стандартната форма на FIDIC да изберем

Ако имаме възможност да купим най-новия модел телефон, телевизор или друга техника, винаги го правим, за да ползваме най-модерните технологии, които имат редица предимства. Дали логиката е същата, когато избираме типов договор?

Ø Да заложим на най-модерната практика при нов проект

Ако започваме нов проект, естествено е да предпочетем новото издание, което е отчело новите практики в строителния бизнес, както и тълкуванията в съдебните и арбитражни решения.

Издание 2017 г. на Червената, Жълтата и Сребърната книга е с около 50% повече текст, увеличен по три причини:

1. Да улесни ползвателите с по-ясни процедури за управлението на проекта, разписани стъпка по стъпка с пределни срокове, като след изтичането им настъпва мълчалив отказ или мълчаливо съгласие. Например процедурата за споразумение/определение от два кратки параграфа става три страници.
2. Да направи разпоредбите по-ясни за повече сигурност на ползвателите (например въвежда много нови определения, включително за иск и спор).
3. Да даде допълнителни насоки, свързани с новите тенденции в строителната индустрия (добавено е специално приложение за BIM).

Друго предимство на това ново издание е, че има повече възможности за сътрудничество, като месечни срещи, по-дълги периоди за задължителни консултации, задължение за ранно предупреждение на двете страни, съгласно новата подклауза 8.4 (не само на изпълнителя, както е в издание 1999 г., съгласно подклауза 8.3), повече разпоредби използват процедурата за промени вместо тази за искове.

Още едно предимство е, че е отчетена съдебната практика и са обхванати допълнителни сценарии, липсващи при издание 1999 г.

В препечатка 2022 г. на изданието от 2017 г. са поправени грешки, открити от ползвателите, и са направени допълнителни уточнения, създаващи още повече сигурност и допълнително издигащи ролята на инженера (представителя на възложителя в Сребърната книга).

Все пак новото издание изисква повече документооборот при стриктно съблюдаване на пределните срокове. Това, разбира се, осигурява дисциплина и по-добра проследимост, но от друга страна изисква по-добро администриране на договора с повече ресурс. За проекти, при които не очакваме големи рискове и предпочитаме опростено администриране, може да използваме новата Зелена книга, издание 2021 г., която може да замени както Червената, така и Жълтата книга. Такъв подход бе обсъждан за водните проекти, финансирани по НПВУ, но в крайна сметка се реши тези проекти да се възлагат отново по Червената и Жълтата книга, като някои ВиК дружества продължиха да използват утвърдената документация за „ОПОС 2017-2020“, а други подготвиха обществени поръчки по новото издание на Жълтата книга 2017 г., препечатка с изменения 2022 г.

Ø Да заложим на същото издание на договорните условия при следващо възлагане по същия проект

Когато възлагаме следващите пакети работи по един и същ проект, може да е по-удобно да използваме същите договорни условия. За тях вече сме разработили процедури за управление на проекта, обучили сме персонала, имаме натрупан опит, който ще ни помогне да подобрим тръжната документация. Това улеснява паралелното администриране на няколко договора, дори някои да са по Червената, други по Жълтата книга, тъй като разликите ще бъдат само при разпоредбите относно проектирането и относно цената в случай, че сме приели различен начин на ценообразуване.

Следващия месец очаквайте в „Месечна порция FIDIC“: Предимства на Червената книга. Всяка от следващите порции ще разглежда предимствата на една от другите стандартни форми на FIDIC за строителство: Жълта, Сребърна, Изумрудена, Зелена, Златна, Синьо-зелена книга.