Д-р инж. Адриана Спасова, член на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право (БОСП):

Уважаеми читатели,

С подкрепата на вестник „Строител“ Ви запознахме с предимствата на всяка от основните форми на FIDIC за услуги и строителство. Ако сте пропуснали някои от Месечните порции FIDIC, можете да ги откриете на сайта на изданието www.vestnikstroitel.bg. Този месец ще Ви запознаем с ролята на администратора на договорите за строителство и инженеринг на FIDIC.

Възлагане на администрирането на договора за строителство

Както е показано на Фигура 1, договорите с Общи условия по Червена, Жълта, Изумрудена, Синьо-зелена и Зелена книга се администрират от Инженер, а тези по Сребърна и Златна книга от Представител на Възложителя. Администраторът на договора за строителство/инженеринг не може да го променя, но има важна роля за управлението на процесите, осигуряващи успешното изпълнение на договора. Неговите правомощия са определени в договора за строителство/инженеринг и би трябвало да съвпадат с тези от договора за услуги и да не се променят без знанието на строителя.

Както е показано на Фигура 2, възлагането на консултантски услуги, включващи администриране на договора за строителство/инженеринг, може да стане по Бялата книга на FIDIC от 2017 г., преведена наскоро на български от работната група на БОСП с подкрепата на Камарата на строителите в България.

В Месечна порция 3 (бр. 38 от 2024 г.) Ви запознахме с договорите на FIDIC за услуги. Типовият договор за услуги Клиент-Консултант (Бяла книга) 2017 г.¹ определя обхвата на услугите в Приложение 1 и съдържа специална клауза 3.9 [Администриране на строителството]²:

3.9.1 Тази Клауза ще се прилага само ако е посочено в Специфичните условия и в Приложение 1 [Обхват на Услугите], когато се изисква Консултантът да изпълнява функциите на инженер, представител на възложителя, ръководител на проект или подобно по Договор за строителство. Когато такива услуги са включени в обхвата на Услугите по Приложение 1, те ще се считат за част от Услугите.

3.9.2 Когато това изрично е описано в Приложение 1 [Обхват на Услугите], Консултантът следва да изпълнява ролята на инженер, представител на възложителя, ръководител на проект или подобно, както е посочено в Договора за строителство. Консултантът следва да предоставя такива услуги по администриране на строителството съгласно обхвата на Услугите.

3.9.3 Когато действа като инженер, представител на възложителя, ръководител на проект или подобно, Консултантът ще има правомощията да действа от името на Клиента, доколкото е предвидено в Договора за строителство. Ако правомощията на Консултанта по Договора за строителство зависят от предварително одобрение от Клиента, Клиентът гарантира, че такова ограничение на правомощията ще бъде посочено в Договора за строителство или ще бъде съобщено писмено на изпълнителя по Договора за строителство. Ако Консултантът е упълномощен по Договора за строителство да сертифицира, определи или упражни преценка при изпълнение на задълженията си, Консултантът следва да действа справедливо като посредник между Клиента и изпълнителя, прилагайки независима професионална преценка и упражнявайки разумни умения, грижа и старание.

3.9.4 Консултантът не отговаря пред Клиента за изпълнението на Договора за строителство от изпълнителя. При изпълнение на задълженията си по Договора за строителство Консултантът носи отговорност пред Клиента само ако наруши настоящия Договор. Доколкото приложимото право го допуска, Клиентът следва да обезщети Консултанта за всички претенции на изпълнителя срещу Консултанта, произтичащи от или свързани с Договора за строителство.

3.9.5 Консултантът няма да носи отговорност пред Клиента или изпълнителя за средствата, техниките, методите или последователността на който и да е аспект на Договора за строителство, нито за безопасността или адекватността на която и да е дейност на изпълнителя.

3.9.6 Ако е налице двусмислие или противоречие между задълженията на Консултанта съгласно настоящия Договор и съгласно Договора за строителство, Консултантът следва да даде Уведомление до Клиента, посочващо последиците от такова двусмислие или противоречие. Клиентът следва да поправи това двусмислие или противоречие възможно най-скоро и, ако е необходимо, да издаде Промяна на Услугите съгласно Клауза 5.1 [Промени].

Под-Клауза 3.9.3 на Бялата книга 2017 г. определя двойнствената роля на Инженера/ Представителя на Възложителя:

• от една страна, консултантът е агент на Възложителя, на когото е възложено да администрира договорите за строителство/инженеринг;

• от друга страна, при решаване на въпроси, които засягат интересите на Страните, консултантът трябва да изпълнява ролята на медиатор, който способства за постигане споразумение между Страните, но:

• ако не може да се постигне споразумение в договорения срок, консултантът трябва да стане неутрален рефер, който да постанови справедливо определение.

Консултантът трябва да положи всички усилия за избягване на спорове. Добрият консултант трябва така да управлява рисковете, че още в зародиш да предотврати исковете, като:

• обсъди със Страните възможните мерки за смекчаване въздействието на риска, предложени от Изпълнителя;

• предложи и инструктира алтернативни решения, приемливи за Възложителя;

• поддържа баланса на Договора чрез процедурата за Промени, когато не може да се елиминира въздействието на риска върху Времето за завършване и Договорната цена.

Изискванията към Инженера съгласно Червената/Жълтата/Изумрудената/Зелената книга са да има подходяща квалификация, опит и компетентност да действа като Инженер по Договора и да владее свободно езика на Договора. За да е технически компетентен, Инженерът обикновено е консултантска компания с опит в подобни проекти, изпълнявани по договори на FIDIC, с екип от експерти по различни дисциплини.

Оправомощаване на Инженера и сътрудниците му

Когато Инженерът е юридическо лице, представляващият това лице (компания или обединение) следва да уведоми Изпълнителя и Възложителя кое е физическото лице, оправомощено да действа от името на Инженера съгласно Договора (освен ако вече не е посочено в Договорните данни), като представи доказателства за неговата квалификация и опит. След като е обявено кой ще изпълнява ролята на Инженера, това лице възлага определени задължения и правомощия на сътрудници, които следва да бъдат физически лица с подходяща квалификация, опит и компетентност и да владеят свободно езика за съобщения. Възлагането или оттеглянето му пораждат ефект след уведомяването на Страните.

В някои случаи Инженерът може да е компетентно физическо лице, работещо на високо ниво при Възложителя (например директор на АЕЦ, главен инженер на ЕСО). Тогава Възложителят избира и назначава консултантска фирма с компетентни експерти по отделните специалности и с опит в приложението на FIDIC, която да изпълнява ролята на Представител на Инженера. Представителят на Инженера (ако е назначен) трябва да бъде на Площадката през цялото време, докато се извършват Работите. Ако отсъства временно, Инженерът следва да назначи заместник със същата квалификация, опит и компетентност, като уведоми Изпълнителя.

Инженерът няма право да възлага правомощията си по разпоредбата за постигане на споразумение или постановяване на определение. При големи обекти Инженерът обикновено посещава Площадката периодично, без да стои там по цял ден, и може да оцени правата на Страните по даден въпрос или иск, без да влага излишни емоции. На Площадката има резидентни инженери, които са оправомощени по останалите клаузи на договора и са в постоянен контакт с екипа на Изпълнителя. При ежедневните проблеми често има сблъсък на характери, който може да пречи да се вземе неутрално решение.

Задължения на Инженера като супервайзер, сертификатор и администратор по договори на FIDIC

Задълженията на Инженера съгласно договора за строителство/инженеринг могат да се групират на активни, когато инициативата е при консултанта, реактивни, когато Инженерът реагира на действия/уведомления на Страните по договора, и пасивни, свързани с мониторинга на съблюдаването на задълженията на страните, включително контрол по спазване изискванията на договора и нормативните документи. Активните задължения на Инженера с референтните Клаузи от Зелената книга 2021 г. на FIDIC са показани на Фигура 5, а реактивните задължения са показани на Фигура 6.

Прегледът на Документите на Изпълнителя съвпада като обхват с оценяване съответствието на инвестиционните проекти съгласно ЗУТ.

Процедурата за инспекции включва оценяване съответствието на доставените материали и оборудване и изпълнените работи с изискванията на договора, включително тези на нормативните документи. При констатирано съответствие с изискванията се подписват актове и протоколи по Наредба 3 на МРРБ. При несъответствие Инженерът има на разположение много инструменти за санкциониране на Изпълнителя: може да изиска поправка, подмяна на несъответстващи материали/оборудване, допълнителни проби след отстраняването на дефектите, може да задържи от дължимо плащане сумата, необходима за ремонтните дейности. При продължително неизпълнение Възложителят може да възложи на друг или да изпълни сам поправките, като удържи направените разходи от Изпълнителя. Освен това Възложителят може да претендира за компенсация на разходите за повторни инспекции по процедурата за искове.

Пасивните задължения на Инженера включват следене на:

• валидността на гаранции и застраховки;

• спазване условията на Договора и нормативните документи;

• пълнотата и коректността на информацията в месечните доклади на Изпълнителя и сведенията за Персонала и Оборудването;

• спазване на задълженията на Страните.

Задълженията на Инженера са много повече от тези на консултанта по ЗУТ. При съвместяване на двете функции строителният контрол се концентрира в едно лице, което може да използва редица инструменти от договора за строителство/инженеринг за обезпечаване изпълнението и санкциониране на неизпълнението на строителя.

Съчетаването на функциите на строителен контрол с тези на сертификатор и администратор на договора за строителство/инженеринг издига ролята на консултанта и при избор на компетентен изпълнител на услуги води до по-успешно изпълнение на проекта.

Въвеждането на Бялата книга, издание 2017 г., ще наложи у нас най-добрата международна практика за възлагане на услуги, включително разумно разпределение на отговорностите и риска и справедливо плащане за извършените услуги. Това ще даде възможност на консултантските фирми да надграждат капацитета си с подбор на по-компетентни експерти, закупуване на по-модерна техника за контрол, дигитализация на процесите и периодични обучения.

Действие на актовете на Инженера

Инструкциите на Инженера са задължителни за Изпълнителя. Важно е Представителят на Изпълнителя да уведоми техническото ръководство на Площадката кой от сътрудниците на Инженера е оправомощен да издава инструкции при инспекциите или пробите и в какъв обхват. Ако Изпълнителят направи промени, следвайки инструкции на експерт от екипа на Инженера, без да има информация дали е оправомощен да издава такива инструкции, трябва незабавно да поиска писмено потвърждение от Инженера, за да не се окаже, че направените промени са за сметка на Изпълнителя, тъй като е следвал указания на неоправомощено лице.

Което и да е приемане, договореност, одобрение, проверка, сертификат, коментар, съгласие, неодобрение, изследване, инспекция, инструкция, уведомление, липса на възражение, записи от среща, разрешение, предложение, запис, отговор, доклад, искане, преглед, проба, оценка или подобен акт (включително отсъствието на такъв акт) от Инженера, не освобождава Изпълнителя от каквото и да е задължение, ангажимент или отговорност, които Изпълнителят има по или във връзка с Договора.

Ако Изпълнителят счита, че дадена инструкция съставлява Промяна, трябва незабавно да уведоми Инженера. Ако Инженерът не е съгласен, Изпълнителят няма право да спре изпълнението. Изпълнителят може да защити правата си, като представи иск за корекция на Времето за завършване и Договорната цена.

Зелената книга предвижда възможност Изпълнителят да не бъде обвързан от Промяна, която:

(a) води до отпадане на работа, която Възложителят възнамерява да извърши сам или чрез трети лица, освен ако Възложителят не плати на Изпълнителя понесените Разходи, свързани с такова отпадане, плюс сума, равна на 10% от стойността на отпадналата работа;

(b) е била Непредвидима, като се вземат предвид обхватът и естеството на Работите, описани в Спецификацията; или

(c) ще се отрази неблагоприятно на възможностите на Изпълнителя да изпълни изискванията на Под-Клауза 5.2 [Здраве, безопасност и околна среда].

При Червена/Жълта книга Изпълнителят има право да възрази при инструктиране на такава Промяна, но в крайна сметка Инженерът решава дали да отмени, измени или потвърди инструкцията.

Винаги когато условията на Договора предвиждат Инженерът да договори или определи какъвто и да е въпрос, Инженерът следва да действа неутрално между Страните и не се счита, че действа за Възложителя. С цел постигане на споразумение Инженерът следва да се консултира с двете Страни. Ако не бъде постигнато споразумение, Инженерът следва да постанови справедливо определение в съответствие с Договора, като надлежно вземе предвид всички относими обстоятелства. Всяка една от Страните следва да се съобрази с всяко споразумение или определение, освен ако и докато същото не бъде преразгледано от форума за разрешаване на спорове.

В изданието от 2017 г. на книгите за големи обекти процедурата за споразумение или определение заема повече от три страници с ясно разписани стъпки и срокове. За първи път се отделят „въпроси, които трябва да бъдат договорени или определени“ от Исковете.

Препечатката на Червена/Жълта книга на FIDIC от 2022 г. предоставя допълнителни разяснения на значенията на „въпроси, които трябва да бъдат договорени или определени“, „Иск” и „Спор”. Като изреждат Под-Клаузите, към които се отнася понятието „въпроси, които трябва да бъдат договорени или определени“ за всяка книга, и като го изключват от определението за „Иск”, препечатките от 2022 г. премахват основна несигурност при изданието от 2017 г.

Новата дефиниция на „Спор”, като изисква даването на Уведомление за несъгласие по отношение на определението на Инженера в 28-дневен срок, засилва ролята на Инженера в разрешаването на Искове и „въпроси” между Страните. Страните вече не могат да заобикалят Инженера в ролята му за споразумение и определение. От друга страна, новите разпоредби от 2017 г. дисциплинират всички участници за своевременно завършване на процедурата за Искове. При изданието от 1999 г. често исковете се подават с години закъснение и не се разглеждат своевременно от Инженера, особено исковете с продължаващо действие, които трябва ежемесечно да се актуализират. Спазването на новите срокове задава определена рамка, която води до по-голяма сигурност за Възложителя да знае по време на изпълнението точно с колко календарни дни е удължено Времето за завършване и каква е стойността на Договорната цена. Така Възложителят ще е наясно кога може да претендира за неустойки за забава и какво допълнително финансиране трябва да осигури.

Връзка между администрирането на договора и управлението на проекта

Договорът за строителство/инженеринг е част от тръжната стратегия за изпълнение на проекта. Администрирането му трябва да се подчинява на плана за управление на проекта. За подготовката на проекта е важно правилното управление на възлагането на проектирането и строителството чрез пакетиране на договорите в зависимост от нуждите на проекта и възможностите за финансиране.

Най-добрият вариант за ефективно управление на проекта е още при инициирането му да се назначи за ръководител на проекта консултант с опит в подобни проекти. Този консултант ще подпомогне възложителя за предпроектните проучвания, за подготовката на апликационни форми за финансиране, за тръжните документи и възлагането на отделните етапи на проектиране и строителство. Същият ръководител на проекта ще изпълнява ролята на администратор на договорите за строителство/инженеринг. Концентрацията на отговорностите за управлението на проекта в един консултант ще доведе до по-висока добавена стойност за целия жизнен цикъл на проекта.

Алтернативен вариант е възложителят да има свое звено за управление на проекти или инвеститорска дирекция, която да управлява проекта и по-късно да избере консултанти за администрирането на отделните договори за строителство/инженеринг.

Администраторът на договора за строителство/инженеринг има важна роля във всички елементи на управлението на проекта в рамките на администрирания договор, както е показано на Фигура 7. Ролята на Консултанта е водеща за интегрираното управление на проекта, управлението на заинтересованите страни, управлението на обхвата (чрез процедурата за Промени), управлението на комуникациите (администраторът на Договора е център на комуникациите), управлението на исковете (с цел избягване на спорове). При Червената и Зелената книга, когато Договорната цена се определя чрез измерване на действителните количества, Инженерът отговаря за отчитането им и управлява разходите.

При останалите области знания за управление на проекта е водеща ролята на Изпълнителя на СМР, а ролята на Консултанта е да оценява съответствието на дейностите му с изискванията и да контролира графика, разходите и управлението на ресурсите.

В центъра на управлението на проекта естествено е управлението на риска, което ще бъде най-успешно при добро сътрудничество, прозрачност и информираност с помощта на модерните дигитални технологии. В следващата Месечна порция ще обсъдим ролята на Консултанта при използване на Строително-информационно моделиране (СИМ).

В следващата Месечна порция FIDIC очаквайте Месечна порция FIDIC „Договорите на FIDIC и СИМ (BIM)“.