Д-р инж. Адриана Спасова, член на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право:

Уважаеми читатели,

С подкрепата на вестник „Строител“ в 11 месечни порции Ви запознахме с предимствата на всяка от основните форми на FIDIC за услуги и строителство. Ако сте пропуснали някои от тях, можете да ги откриете в сайта на изданието www.vestnikstroitel.bg. Сега започваме тематични месечни порции, с които можем да представим по-детайлно някои важни аспекти на договорите. 12-ата месечна порция е посветена на договорите на FIDIC и нормативната уредба и е разделена в две части.

FIDIC и приложимото право

Всички договори на FIDIC съдържат разпоредби, задължаващи Страните да спазват избраното от тях право (което може да бъде за проект в България, например английско или швейцарско) и освен това правото на Държавата, където се намира строежът. Например:

• Под-Клауза 1.4 на Зелената книга утвърждава, че „Договорът се подчинява на правото на държавата (или друга юрисдикция), посочено в Договорните данни (ако не е посочено, правото на Държавата), с изключение на всякакви стълкновителни норми.“

• Под-Клауза 1.7 задължава Страните при изпълнението на Договора да спазват приложимите Закони. По дефиниция, „Закони” означава цялото национално (или държавно, или местно) законодателство, закони, актове, укази, правила, наредби, заповеди, спогодби, актове на международното и друго приложимо право, правилници и устройствени актове на законно конституирани публични органи. Този термин реферира към правото на Държавата, в която се намира Площадката (или по-голямата част от нея).

Така ако има разпоредби на Общите условия, които противоречат на избраното право, те трябва да се изменят чрез Специфичните условия, в противен случай ще бъдат невалидни. Ако пък важни разпоредби (например за започване и документиране на строителството) не бъдат включени в Специфичните условия, те все пак ще бъдат задължителни по подразбиране.

FIDIC и българското законодателство

Съгласно ЗЗД договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях, като страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. Участниците в строително-инвестиционния процес разполагат с договорна свобода да уредят отношенията си с договор, който да включва подходящите Общи условия на FIDIC.

Договорите на FIDIC се използват безпроблемно в над 170 държави, всяка от които има различно законодателство. Те са най-разпространените в света и включват над 60-годишна експертиза. През първите десет години от приложението им се забелязват дебати на тема:

• Приложими ли са тези договори у нас?

• Какво трябва да променим в законодателството, за да можем да ги използваме?

• Как да синхронизираме ролите на участниците в договора и в строително-инвестиционния процес?

Най-много дебати има около двойнствената роля на Инженера, който е част от персонала на Възложителя, докато преговаря за промени и дава инструкции, а в следващия момент трябва да влезе в ролята на сертификатор и да реши справедливо какви са правата на страните по договора.

У нас тези спорове и дискусии преминаха през периода 1995-2005 г.¹ След 10-годишното приложение на договорите на FIDIC стана ясно, че те не са в противоречие с българското законодателство: за използването им не са необходими законодателни промени и могат да се прилагат успешно в България, като в Специфичните условия се отчитат особеностите на административното регулиране на дейността на участниците в строително-инвестиционния процес и съответните императивни изисквания на ЗУТ и ЗОП (при обществени поръчки). През този период обаче се роди едно недоносче: § 24 от Заключителните разпоредби на Закона за устройство на територията, което видя бял свят в Държавен вестник, бр.65 от 27 юли 2004 г.:

§ 24. (1) За проекти, финансирани изцяло или частично от програми на Европейския съюз - присъединителни фондове, програми ФАР или други, се прилагат разпоредбите и процедурите на Рамковото споразумение между правителството на Република България и Европейската комисия, ратифицирано на 4 април 1995 г., както разпоредбите и процедурите на годишните финансови меморандуми по съответните програми. За проекти за изграждане на обекти с национално значение, финансирани изцяло или частично чрез финансови договори, страна по които е Република България, ратифицирани от Народното събрание, се прилагат условията и процедурите, предвидени в договорите, сключени по правилата на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК), освен ако във финансовия договор не са уговорени други процедури.

(2) В случаите по ал. 1 функциите и актовете на лицата, осъществяващи строителен надзор, авторски надзор, технически контрол по част „Конструктивна” на инфраструктурните инвестиционни проекти и съгласуване на техническите и работните чертежи и детайли по закона, се осъществяват и издават от инженера по договора, сключен по правилата на ФИДИК или правилата, посочени във финансовия договор или рамковото споразумение (годишните финансови меморандуми по съответните програми).

(3) Актовете, издавани по ал. 2, се съставят и подписват съгласно изискванията на договорите, сключени по правилата на ФИДИК или правилата, посочени във финансовия договор или рамковото споразумение (годишните финансови меморандуми по съответните програми). За формата и правилата за съставяне на актовете и протоколите се прилага установеното в правилата на ФИДИК или правилата, посочени във финансовия договор или рамковото споразумение (годишните финансови меморандуми по съответните програми).

(4) Издаването на разрешенията за ползване на обектите по ал. 1 се извършва въз основа на актовете, протоколите и другата съпътстваща документация, съставени от инженера по време на строителството.

Тази недомислена разпоредба допускаше изключително много права да се съсредоточат в ръцете на Инженера, който по това време обичайно бе представител на западна компания² и дори не си правеше труда да се запознае с приложимите нормативни документи, свързани с документиране на строителството и въвеждане в експлоатация, въпреки че във всички форми на FIDIC има разпоредби, които задължават участниците да спазват законите на страната, където е строежът. Така именно за националните обекти, при които неспазването на чл. 169 от ЗУТ може да доведе до значителни рискове за много повече хора, бе премахнат обичайният режим за двоен контрол и документиране на строителството съгласно нормативните изисквания и въвеждане в експлоатация. Това доведе до нетърпими ситуации за ДНСК и МРРБ, които са стожерите на ЗУТ: например приемателна комисия, назначена от ДНСК, бе командирована да рови в досието на обект на Летище София и да си търси нужните документи; пречиствателна станция с възложител МРРБ не можеше да бъде въведена в експлоатация, при издадени Приемателен сертификат и Сертификат за изпълнение на Договора по разпоредбите на FIDIC…

За спасяване на ситуацията през 2005 г. МРРБ промени Наредба 2³ с новия параграф 7, като въведе изисквания към документацията:

§ 7. (Нов - ДВ, бр. 49 от 2005 г.) (1) Строежите по § 24, ал. 1 от заключителните разпоредби на ЗУТ се въвеждат в експлоатация с разрешение за ползване, издадено от началника на ДНСК или от упълномощено от него лице в съответствие с изискванията на § 24, ал. 4 ЗУТ въз основа на актовете, протоколите и другата съпътстваща документация, съставени по време на строителството от инженера по договора, сключен по правилата на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК), в т.ч. на сертификата за качествено завършени строителни и монтажни работи, изготвен на български език и съдържащ оценка за изпълнението на условията по § 3, ал. 1, т. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9 от допълнителните разпоредби на наредбата, и след представяне на писмени становища от специализираните контролни органи и експлоатационните дружества за съгласие за въвеждане на строежите в експлоатация.

(2) Когато не са изпълнени изискванията на ал. 1, началникът на ДНСК или упълномощеното от него лице отказва издаването на разрешение за ползване на строежите по § 24, ал. 1 ЗУТ.

Но какво става с функциите и актовете на лицата, осъществяващи строителен надзор, авторски надзор, технически контрол по част „Конструктивна” на инфраструктурните инвестиционни проекти и съгласуване на техническите и работните чертежи и детайли? Много хора тогава⁴ живееха с нагласата, че Инженерът по Договора трябва да дава проектни решения и да ги контролира, нещо несъвместимо с нашите традиции и с авторските права на проектанта. Това водеше до забава по много проекти по Червена книга, където нямаше назначен авторски надзор и се налагаха промени по време на строителството. Това блокираше подписването на задължителните актове и протоколи по Наредба 3 на МРРБ и породи порочната практика всеки път да се вика главният архитект да замести липсващия авторски надзор…

Нещата си дойдоха на мястото чак с изменението на сбъркания параграф 24, който през 2007 г. бе заменен с диспозитивна норма, показваща, че може да се използва FIDIC, но само при спазване на разпоредбите на ЗУТ:

§ 24. (Изм. - ДВ, бр. 61 от 2007 г., в сила от 27.07.2007 г.) (1) За проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК).

(2) В случаите по ал. 1 функциите, правата, задълженията и отговорностите на консултанта по този закон се осъществяват от инженера, определен по условията на финансиращата институция, и се уреждат подробно в специалните условия на договора, сключен между него и възложителя.

(3) За осъществяване на дейността по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор инженерът по договора трябва да бъде лицензиран при условията и по реда на чл. 167 или да възложи изпълнението на тези дейности на подизпълнител, лицензиран по този закон.

(4) Въвеждането в експлоатация на строежите по ал. 1 се извършва при условията и по реда на този закон.

Последното изменение от 2012 г. само синхронизира текста на т. 3 с промените в законодателството, заменящи лицензионния режим за консултанта с регистрационен.

Проектирането, разрешаването, изграждането, документирането на строителството и въвеждането в експлоатация на строежи по реда на § 24 от Заключителните разпоредби на ЗУТ се извършва в съответствие с изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. В тази и следващата месечни порция ще проследим какви промени са необходими в Специфичните условия на Договора за тази цел.

FIDIC и ЗОП

Законът за обществените поръчки поощрява стандартизацията. Разпоредбата на чл.231 ЗОП предвижда използването на стандартизирани документи, които се разработват по предложение на възложител или група от възложители и се одобряват от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор. Възложителите са длъжни да прилагат стандартизирани изисквания и документи, освен когато това произтича от естеството на поръчката, при което трябва да се мотивират.

Общите условия на Червената и Жълтата книга, първо издание, 1999 г., са част от стандартизираните документи, одобрени със заповед на министъра на финансите, които се прилагат при откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство и за проектиране и строителство (инженеринг) на инфраструктурни проекти в сектор „Води“, финансирани с национални средства и средства по ОП „Околна среда 2014–2020“, и продължават да се прилагат за водни проекти, финансирани по Националния план за възстановяване и устойчивост (НПВУ).

При обществени поръчки в Специфичните условия следва да се съобразят изискванията на ЗОП във връзка със сключване на договора, осигуреното финансиране и сключването на договор под условие, подизпълнителите, измененията на договора, изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация и основанията за прекратяване.

При кредитни споразумения с международни многостранни финансови институции, ратифицирани от парламента, условията на ЗОП са неприложими. При тях важат процедурите за поръчки на съответната банка, включващи стандартизирани документи за възлагане на услуги и строителство. Осем Многостранни банки за развитие са подписали с FIDIC лицензионни споразумения за използване на Общи условия от Дъгата на FIDIC. Тези банки задължават бенефициентите да използват договорите на FIDIC, които са част от техните Стандартизирани документи за поръчки. Например, ако възложителят иска да ползва финансиране от Световната банка за строителство на голям обект, може да избере Червена или Жълта книга, издание 2017 г., препечатка 2022 г. Ако възложителят предпочита да използва Червена книга, издание 1999 г., преведено на български, Световната банка ще го задължи да ползва новото издание на английски, след като още не е издадено на български, защото в лицензионното споразумение, подписано с FIDIC, не са включени старите издания.⁵ При проекти, финансирани от Европейската банка за възстановяване и развитие, все още е възможно да се използват изданията от 1999 г., които са включени в лицензионното споразумение с FIDIC⁶.

Разпоредби на Общите условия за спазване на законите

Общи разпоредби за спазване на нормативната уредба

Съгласно Под-Клауза 1.13 на Жълтата книга, издание 2017 г., Изпълнителят и Възложителят следва да спазват приложимите Закони. Разпределението на риска е ясно:

(a) Възложителят следва да осигури разрешенията, свързани с устройствено планиране или извършване на строителство, или други подобни разрешения, разрешителни, лицензи и/или одобрения за Постоянните Работи и всички други разрешения, разрешителни, лицензи и/или одобрения, описани в Изискванията на Възложителя като задължение на Възложителя. Възложителят следва да обезщети Изпълнителя за последиците от всяка своя забава или от неизпълнението на това задължение, освен ако неизпълнението се дължи на пропуски на Изпълнителя или липса на съдействие;

(b) Изпълнителят следва да даде всички уведомления, да заплати всички данъци, такси и разноски и да получи всички разрешения, разрешителни, лицензи и/или одобрения, които се изискват от Законите във връзка с изпълнението на Работите. Изпълнителят следва да обезщети Възложителя за последиците от всяко свое неизпълнение на това задължение, освен ако неизпълнението се дължи на неспазване от Възложителя на Под-Клауза 2.2 [Съдействие];

(c) в посочените в Изискванията на Възложителя срокове Изпълнителят следва да осигури съдействието и цялата документация, описани в Изискванията на Възложителя, или по друг начин разумно изискани от Възложителя, така че да позволи на Възложителя да получи каквото и да е разрешение, разрешително, лиценз или одобрение съгласно буква (а) по-горе; и

(d) Изпълнителят следва да се съобрази с всички разрешения, разрешителни, лицензи и/или одобрения, получени от Възложителя съгласно буква (а) по-горе.

Важно е в Изискванията на Възложителя/Спецификацията да се включи подробен списък на разрешителните и да се разпишат отговорностите за осигуряването им.

Общите условия съдържат още една разпоредба, свързана със спазването на Законите. Съгласно Под-Клауза 2.2 [Съдействие] по искане на Изпълнителя Възложителят следва незабавно да осигури разумно съдействие на Изпълнителя, така че да позволи на Изпълнителя да получи:

(a) копия от Законите на Държавата, които имат отношение към Договора, но не са лесно достъпни; и

(b)     всякакви разрешения, разрешителни, лицензи или одобрения, изисквани съгласно Законите на Държавата (включително информация, която следва да бъде предоставена от Изпълнителя, за да получи такива разрешения, разрешителни, лицензи или одобрения), които Изпълнителят е задължен да набави съгласно Под-Клауза 1.13.

В Зелената книга задълженията за спазване на Законите са формулирани кратко и ясно: всяка Страна следва да получи разрешителни и лицензи и да дава уведомления в съответствие с изискванията на приложимите Закони и съгласно посоченото в Договорните данни, както и да заплати всички свързани с тях такси. Всяка Страна следва да окаже разумно съдействие на другата Страна в това отношение. Именно в таблицата с Договорните данни трябва да се включи списъкът на разрешителните, за които отговаря Възложителят, в една колонка, а в друга тези, за които отговаря Изпълнителят.