Д-р инж. Адриана Спасова, член на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право (БОСП):

Уважаеми читатели,

С подкрепата на вестник „Строител“ Ви запознахме с предимствата на всяка от основните форми на FIDIC за услуги и строителство. Ако сте пропуснали някои от месечните порции FIDIC, можете да ги откриете на сайта на изданието www.vestnikstroitel.bg. В настоящия брой в Месечна порция 13 представяме основните препоръки за подготовка на тръжна документация с Общи договорни условия на FIDIC.

Тръжно досие с договор на FIDIC за строителство или инженеринг

В Месечна порция 2 (бр. 34 от 2024 г.) Ви запознахме с подготовката на проекта и избора на подходяща тръжна стратегия. Възложителят може да групира работите в различни работни пакети за възлагане на отделни поръчки (например на отделни участъци на линейна инфраструктура или по видове работи за възлагане на специализирани компании при високо строителство).

Миналата месечна порция посветихме на FIDIC и нормативната уредба. Обосновахме, че участниците в строително-инвестиционния процес у нас разполагат с договорна свобода да уредят отношенията си с договор, който да включва подходящите Общи условия на FIDIC. Неслучайно договорите на FIDIC се използват безпроблемно в над 170 държави, всяка от които има различно законодателство. Те са най-разпространените в света и включват над 60-годишна експертиза. Правилният избор на договорни условия след внимателен анализ на риска гарантира приложение на най-добрите практики. С алгоритъма за избор на договор на FIDIC Ви запознахме в Месечна порция 4 (бр. 43 от 2024 г.).

Тръжната документация следва да бъде подготвена от инженери с подходяща квалификация, които са запознати с техническите аспекти на необходимите работи и със специфичните изисквания и договорни разпоредби при възлагане на строителство или инженеринг. Освен това се препоръчва преглед от юристи с подходяща квалификация.

Тръжното досие обикновено включва указания за участие, договорни условия, технически изисквания и образци на документи, които се попълват от оферентите. Обикновено договорните условия се подготвят от юристи, спецификацията – от технически лица. Много важно е след подготовката на тръжното досие всички документи да се прегледат от опитен експерт, за да се отстранят несъответствия в терминологията и противоречия в изискванията.

Важно е да е ясно посочено кои от документите, включени в тръжното досие, и кои от документите, представени от оферентите, ще бъдат част от Договора и следователно ще имат продължаващо действие. Например Указанията към участниците не са част от Договора. Те са просто инструкции и информация за подготовката и подаването на офертата и не трябва да съдържат нищо от обвързващ или договорен характер.

Дефинициите от Договорните условия се прилагат не само по отношение на Договорните условия, но и по отношение на всички документи на Договора. Следователно Възложителят трябва да положи грижа (особено при изготвянето на техническите документи) и Изпълнителят трябва да положи грижа при изготвянето на офертата да използва термини в съответствие с дефинициите. В случай че е необходимо да се въведе нова терминология в текста на Специалните разпоредби, всеки термин следва да е внимателно и правилно дефиниран, използвайки ясна система за номериране на Под-Клаузи за новите/допълнително дефинираните термини.

Обикновено е необходим приоритетен ред, в случай че впоследствие бъде открито противоречие между документите по Договора. На Фигури 1 и 3 договорните документи са показани в примерен приоритетен ред.

Договорните условия се състоят от Общите условия на FIDIC и Специфични условия (Част A. Договорни данни и Част Б. Специални разпоредби), които включват изменения и допълнения към Общите условия. Специалните разпоредби имат приоритет пред еквивалентните разпоредби на съответните Клаузи в Общите условия, както и разпоредбите на Договорните данни имат приоритет пред Специалните разпоредби. С най-висок приоритет в Договора е Договорното споразумение.

Когато проектът е подготвен от Възложителя (както при Червена книга), техническите изисквания включват Спецификацията и Чертежите (проектната документация). Когато Изпълнителят отговаря за проектирането, техническите изисквания са включени в документа, наречен Изисквания на Възложителя, който може да включва и идеен проект, както е показано на Фигури 1 и 3.

Трябва да се акцентира върху подготовката на техническите изисквания (Спецификацията и Чертежите в Червена/Зелена книга, Изискванията на Възложителя в Жълта/Изумрудена/Сребърна книга). Там освен изискванията за материалите и изпълнението трябва да се включат изисквания за гаранции, доклади, обхват на дейностите/работи-те. Подготовката им се включва или в обхвата на договора за управление на проекта, или в обхвата на договора за проектиране, като в този случай се контролира и одобрява от ръководителя на проекта.

Възложителят включва в тръжната документация определени Таблици, които се попълват от участниците в търга. Например при договора за строителство по Червена книга те могат да включват освен количествена сметка, която се остойностява от оферентите, и ценоразписи, времеви график, регистър на риска и др.

Тръжните документи трябва да са ясни, сбити и да специфицират всички изисквания. Всички срокове трябва да бъдат с разумна продължителност. При подготовката на ва-риантни решения или възлагане с договори до ключ трябва да се даде повече време за проучване на условията и подготовка на оферти (от три до шест месеца).

Указания към участниците

Указанията към участниците в търга включват описание на критериите за подбор и процедурите за предаване и оценяване на офертите, които престават да бъдат необходими след приемане на офертите от Възложителя. Указанията определят процедурите, които трябва да бъдат следвани, докато Възложителят сключи Договор или уведоми участниците в търга, че Договор няма да бъде подписван. Тези процедури включват например такива за съвместно посещение на Площадката (ако има такова), както и за изготвяне, подаване, отваряне и оценяване на офертите. Указанията трябва да определят какво трябва да включват офертите, изискванията, които се отправят към участниците в търга и предшестват сключването на Договор. Указанията към оферентите могат да бъдат базирани на Ръководството на FIDIC за процедури за възлагане на поръчки¹ или да следват стандартизираните документи на финансиращата институция. Например на сайта на Световната банка може да намерите стандартизирани документи за възлагане с Общите условия на FIDIC.²

Въпреки че (за удобство) Указанията към участниците могат да бъдат приложени в първия том на тръжната документация, както е показано на Фигура 1, те не трябва да съставляват част от окончателния Договор и затова не трябва да съдържат каквито и да са текстове, които остават в сила след сключване на Договора. Указанията следва да информират участниците за всякакви специфични въпроси, които Възложителят желае да се вземат предвид при определяне цената на Работите.

Ако Възложителят изисква от оферентите да предоставят допълнителни данни или информация, удобен начин за това е да предостави подходящо формулиран въпросник заедно с тръжната документация.

Може да се наложи в Указанията към участниците да бъдат определени някои ограничения по отношение на попълването на Договорните данни и/или на Таблиците, и/или да бъде определен обхватът на друга информация, която оферентът трябва да включи в своята Оферта. Ако всеки оферент трябва да представи гаранция за участие в търга и/или гаранция от контролиращо дружество, тези изисквания следва да бъдат включени в Указанията към участниците със съответните образци.

Указанията към участниците може да изискват оферентът да представи информация по въпросите, споменати в някои Под-Клаузи, например за Червена/Жълта книга 2017 г.:

4.3 Представител на Изпълнителя;

6.12 Ключов персонал;

19 Застраховка.

Ако от оферентите се изисква да изготвят някакъв предварителен проект или предпроектно проучване за своите предложения, Възложителят следва да има предвид, че оферентите, разбираемо, често не са склонни да понесат големи разходи за подготовката на проекти за нуждите на офертите си. Именно затова при подготовка на Указанията към участниците следва да се предвидят подробностите, които реалистично може да се очаква от оферентите да подготвят и включат в своите предложения. Степента на изискваните детайли и обосновки следва да бъде ясно разписана в указанията към оферентите. Възложителите също така трябва да предвидят възнаграждение за участниците, в случай че те трябва да предприемат проучвания или предварително да извършат работи по проектиране, за да представят оферта, отговаряща на изискванията.

Договорни условия

Специфични условия
Част А – Договорни данни

При съставянето на Част А – Договорни данни, трябва да се вземат предвид Встъпителните насоки на FIDIC за попълване на Договорните данни. Определени Под-Клаузи в Общите условия изискват да се предостави специфична информация в Договорните данни от Възложителя.

Възложителят следва да извърши преценка на данните, които следва да се посочат и попълнят от Възложителя с оглед изискванията на приложимото право, вида на проекта, вида и стойността на възложените работи, както и срока на Договора.

В случай че Възложителят не предостави информацията и детайлите, изисквани в Договорните данни, това би означавало или че документите, съставящи Договора, са непълни и липсва съществена информация, или че съответните разпоредби, които могат да бъдат намерени в някои от Под-Клаузите в Общите условия, автоматично влизат в сила. Например, ако в Договорните данни не е определен размер на Гаранцията за изпълнение, съответната Под-Клауза няма да се прилага. Ако не е посочен брой допълнителни хартиени копия от Документите на Изпълнителя, той ще има задължение да ги представя само в един оригинал на хартиен носител и един електронен оригинал.

Специфични условия
Част Б –
Специални разпоредби

При подготовката на Част Б - Специални разпоредби, с които се изменят и допълват разпоредбите на Общите условия, трябва да се вземат предвид приложимото българско право, указанията от Ръководството за изготвяне на Специфични условия към Жълта книга 2017, препечатка 2022 г. (включено в книгата), Ръководство на FIDIC за Договорните условия 2022 г.³ и утвърдената съдебна и арбитражна практика по приложението на договорните условия на FIDIC. При обществени поръчки трябва да се съобразят редът за възлагане на обществени поръчки, условията за сключване, изпълнение и прекратяване на договор за обществена поръчка.

Фигура 2 показва основните въпроси, които трябва да уреждат Специалните разпоредби (Специфични условия – Част Б), за хармонизиране с приложимото българско право.

Специалните разпоредби винаги имат приоритет пред еквивалентните разпоредби в Общите условия. При съставянето им трябва да се спазват петте Златни принципа на FIDIC⁴:

ЗП1: Задълженията, правата, ролите и отговорностите на всички участници в Договора трябва като цяло да съответстват на Общите условия и на изискванията на проекта.

ЗП2: Специфичните условия трябва да са изготвени ясно и недвусмислено.

ЗП3: Специфичните условия не трябва да променят баланса на разпределението на риска/възнаграждението, предвиден в Общите условия.

ЗП4: Всички срокове, посочени в Договора за изпълнение задълженията на участниците, трябва да бъдат с разумна продължителност.

ЗП5: Освен ако не противоречи на приложимото право на Договора, всички формални спорове трябва да бъдат отнесени пред Комисия за избягване/разрешаване на Спорове (или Комисия за разрешаване на спорове, ако е приложимо) за временно обвързващо решение като условие за разглеждане на спора от арбитраж.

Златните принципи на FIDIC са необходими, за да се гарантира, че измененията на Общите условия:

• са ограничени до това, което е необходимо с оглед на специфичните характеристики на Площадката и проекта и спазване на приложимия закон;

• не изменят съществено справедливия и балансиран характер на договора на FIDIC; и

• Договорът остава разпознаваем като договор на FIDIC.

Например, както посочихме в Месечна порция 5 (бр. 48 от 2024 г.), съгласно Златните принципи на FIDIC, при Червената книга Възложителят не бива да прехвърля отговорността за голяма част от проектирането на Изпълнителя. От друга страна, при Червената книга не е нарушение на Златните принципи възлагане с уговорена обща цена, при което няма да се измерват количествата за целите на оценяването на размера на дължимите плащания.

Групата по FIDIC към БОСП с представители на КСБ подготви Специфични условия за Жълта книга 2017 г., препечатка 2022 г., за България в синхрон със Златните принципи на FIDIC. Например приемането на работите е хармонизирано със ЗУТ в Специалните разпоредби, като следва:

10.1. Приемане на Работите и Секциите

Текстът се заменя с:

С изключение на посоченото в Под-Клауза 9.4 [Неуспешни Проби при завършване] и Под-Клауза 10.3 [Възпрепятстване на Проби при завършване], Работите следва да се приемат от Възложителя, когато:

(a) Работите бъдат завършени съгласно Договора, включително са преминали Пробите при завършване;

(b) Инженерът е дал или се счита, че е дал Уведомление за липса на възражения за екзекутивната документация, представена съгласно буква (a) или подточка (i) на буква (b) (според случая) на Под-Клауза 5.6 [Екзекутивна документация];

(c) Инженерът е дал или се счита, че е дал Уведомление за липса на възражения за окончателните Ръководства за експлоатация и поддръжка на Работите, предадени съгласно Под-Клауза 5.7 [Ръководства за експлоатация и поддръжка];

(d) Изпълнителят е провел обучението (ако има такова), както е описано в Под-Клауза 5.5 [Обучение];

(e) подписан е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа или еквивалентен документ съобразно Законите на Държавата; и

(f) Сертификат за приемане на Работите е издаден или се счита, че е издаден по реда на тази Под-Клауза.

Констативният акт за установяване годността за приемане на строежа съгласно буква (е) по-горе се съставя и подписва съгласно Законите на Държавата. В срок от 14 дни след издаване на констативния акт и успешно преминаване на Пробите при завършване (доколкото са приложими) Инженерът следва да издаде Сертификат за приемане. Датата на завършване на Работите следва да се посочи в Сертификата за приемане и следва да бъде по-късната от: (i) датата на констативния акт за установяване годността за приемане на строежа; и (ii) датата на документа за успешно преминаване на всички приложими Проби при завършване съгласно Законите на Държавата. Ако Работите са разделени на Секции, Инженерът следва по подобен начин да издаде Сертификат за приемане за всяка Секция.

Ако Инженерът не издаде Сертификат за приемане в този срок и условията, описани в букви от (a) до (е) по-горе, са изпълнени, Работите или Секцията ще се считат за изпълнени в съответствие с Договора на датата, на която е подписан констативният акт по буква (е), и Сертификатът за приемане ще се счита за издаден.

Добавя се нова Под-Клауза 10.5:

10.5. Въвеждане в експлоатация

В срок от 56 дни от издаване на Сертификат за приемане, при условие, че са завършени всички маловажни неизпълнени работи и дефекти (посочени в констативния акт за установяване годността за приемане на строежа), Възложителят се задължава да внесе искане за разрешаване на експлоатацията на Работите или Секцията до компетентния орган, като спазва всички изисквания за това съгласно Законите на Държавата. В случай че съответният компетентен орган откаже да приеме строежа или направи забележки по причини, за които Изпълнителят не отговаря, Инженерът следва да даде разпореждания по реда на Клауза 13 [Промени и корекции].

Тези Специфични условия вече се прилагат за обществени поръчки.

В изданията на Червена/Жълта/Сребърна книга FIDIC, 2017 г., препечатка от 2022 г. с изменения, са включени Съвети към потребители на Договори на FIDIC при използването на системи за Строително-информационно моделиране (СИМ). Те съдържат неизчерпателен списък на Под-Клаузи от Общите условия, които трябва да бъдат внимателно прегледани при изготвянето на Специфичните условия и при необходимост допълнени и изменени чрез Специалните разпоредби.

Технически изисквания

Спецификацията/Изискванията на Възложителя определят специфичните изисквания към завършените Работи, включително функционални изисквания, качество и обхват. Ако от Изпълнителя се изисква да достави определени позиции, като например консумативи, те следва да бъдат посочени в Таблица. Съставителите на Спецификацията/Изискванията на Възложителя трябва да помнят, че ако някои дейности не са посочени или обхванати, Изпълнителят може да бъде освободен от всякаква отговорност по такива дейности.

Спецификацията/Изискванията на Възложителя трябва да включват:

• описание, местоположение, граници на Площадката;

• описание и обхват на Работите;

• описание на функционалните параметри и предназначението на Работите;

• всички критерии за качество и изисквания за проби, без да е нужно да се описват нормативните изисквания;

• специфична информация и детайли, които се изискват от някои Под-Клаузи на Договорните условия, изброени на Фигура 4;

• специфична информация, която може да е необходима по някоя от Под-Клаузите на Договорните условия, например списък на мострите, които Изпълнителят трябва да осигури.

Ако Изискванията на Възложителя трябва да включват редица документи, може да е полезно да се добави приоритетен ред между тях, като е показано на Фигура 3:

• Ако има разрешителни или съгласувания под условие, които са издадени, след като спецификацията е била готова, най-добре е те да се включат в Изискванията на Възложителя с най-висок приоритет. Специализираните контролни органи ще държат да са изпълнени всички техни предходни изисквания и Изпълнителят трябва да ги знае, когато подготвя офертата си, в противен случай Инженерът трябва да ги включи в Промяна.

• Въпросите и отговорите до всички оференти често поясняват и изменят спецификациите, така че трябва да са с по-висок приоритет от тях.

• При договорите за инженеринг, които включват идеен или технически проект на Възложителя, трябва да се посочи доколко Изпълнителят трябва да се придържа към този проект при подготовката на Документите на Изпълнителя.

• Оценката за съответствие на проекта на Възложителя също трябва да се включи в Изискванията на Възложителя (или в Спецификацията при Червена книга), тъй като в нея също може да се съдържат задължения на Изпълнителя да доразвие определени липсващи детайли.

• Проучванията на Площадката могат да се включат с най-нисък приоритет към Изискванията на Възложителя или да се отделят с още по-нисък приоритет под Предложението на Изпълнителя.

Фигура 4 показва имената на Под-Клаузи от Жълта книга 2017 г., съдържащи препратки към Изискванията на Възложителя, където трябва да бъдат изяснени определени въпроси. Например, ако Възложителят иска да ползва част от Работите за офиси на своя персонал по време на въвеждането в експлоатация и обученията, трябва да предвиди това като временна мярка в Изискванията на Възложителя; в противен случай Инженерът следва да издаде Сертификат за приемане за тази част.

Таблиците

Както е показано на Фигури 1 и 3, Договорът включва приетото Предложение на Изпълнителя и попълнените Таблици.

При подготовката на тръжно досие за инженеринг (Жълта, Изумрудена, Сребърна, Зелена книга), където Работите обикновено се оценяват на база на обща сума, Таблиците могат да включват Таблица-график за плащане, Времеви график с указания за диаграми на ресурсите, ценоразписи, параметри за анализни цени. Възможно е да е необходима и Таблица за работа, отчитана на дневна база, за покриване на незначителни работи, които трябва да бъдат изпълнени на себестойност. Дефинициите от Общите условия на Жълта книга 2017 г. описват съдържанието на Таблиците:

n „Таблици” означава документът (документите), озаглавен(и) Таблици, изготвен(и) от Възложителя и попълнен(и) от Изпълнителя, приложен(и) към Писмото към Офертата и включен(и) в Договора. Този (тези) документ(и) може да включва(т) данни, списъци и графици за плащания и/или ставки и цени, и гаранции.

n „Таблица-график за плащане” означава документ(и), озаглавен(и) Таблица-график за плащане (ако има такъв (такива)) в Таблиците, отразяващ(и) дължимите на Изпълнителя суми и начина на плащане.

n „Таблица с гарантирани параметри” означава документ(и), озаглавен(и) Таблица с гарантирани параметри (ако има такъв(такива)) в Таблиците, посочващ(и) изискванията на Възложителя относно параметрите на Работите и/или Технологичното оборудване, или която и да е част от Работите (според случая), и посочващ(и) приложимата Неустойка за неточно изпълнение, дължима в случай на неточно изпълнение на някой (някои) от гарантираните параметри.

n „Таблица с единични цени” означава документ(и), озаглавен(и) Таблица с единични цени (ако има такъв(такива)) в Таблиците.

n „Таблица за работа, отчитана на дневна база” означава документът, озаглавен Таблица за работа, отчитана на дневна база (ако има такъв), включен в Договора, показващ сумите и начина на плащане към Изпълнителя за труд, материали и оборудване, използвани за работа, отчитана на дневна база съгласно Под-Клауза 13.5 [Работа, отчитана на дневна база].

В Червената книга Таблиците може да включват Количествени сметки, данни, списъци и графици за плащания и/или ставки и цени, и гаранции. Количествената сметка също е дефинирано понятие и служи за оценяване на изпълнените Работи чрез измерване на действителните количества, които се умножават по единичната цена или ставка от Количествената сметка. Количествените сметки трябва да са внимателно подготвени и да е ясно точно какви операции включват, за да няма спор. Например включва ли боядисването подготовка на повърхността и шпакловка? Трябва да е ясно по какъв метод се измерва всяка позиция – дали по екзекутивни схеми, дали чрез геодезическо заснемане (с конкретизирани изисквания за точност), дали с измерване/преброяване на място. Добрата практика е в спецификацията да са изяснени всички тези въпроси за всяка позиция от количествената сметка. Като по-опростена алтернатива методът на измерване може да се уговори в обяснителната записка към Количествената сметка.

Възложителите на обществени поръчки по Жълта книга, въпреки че държат да не се превишава предложената обща сума и очакват Изпълнителят да представи за преглед подробни количествено-стойностни сметки с проектната документация, също предпочитат оферентите да остойностят количествени сметки, подготвени от Възложителя на база идеен проект и включени като Таблици в тръжното досие. Все пак всяка Таблица се ползва за целите, за които е описано, така че в този случай Възложителят следва да поясни за какво служи тази количествена сметка.

При всеки договор има нужда от Промени, затова е добре Възложителят да поиска в тръжната документация разбивка на общата цена и анализни цени на всеки вид работа, които участниците да представят като част от Таблиците. Така при остойностяване на Искове и Промени може да се ползват цени, изчислени в конкурентна среда, а не да се водят трудни преговори.

В следващата Месечна порция FIDIC очаквайте „Администриране на договора за строителство. Ролята на Консултанта“.