На 20 май т.г. бе публикуван за обществено обсъждане проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление № 290 на Министерския съвет от 2022 г. В мотивите му бе посочено, че той създава нов ред за индексация на цената по договора/рамковото споразумение, при който авансовите плащания не се индексират. Според МРРБ, вносител на документа, се въвежда яснота и еднозначен подход при отношенията между страните по договора за обществена поръчка, като се посочва моментът, спрямо който следва да се определи индексацията на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация – вместо „приети“ строително-монтажни работи моментът се изменя на „изпълнени“ работи. Становища и коментари се приемат до 19 юни. В рамките на обявения срок Камарата на строителите в България (КСБ) изпрати становище до министъра на регионалното развитие и благоустройството арх. Иван Шишков. Публикуваме документа на КСБ без редакторска намеса.

ДО

АРХ. ИВАН ШИШКОВ

МИНИСТЪР НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ

И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО

СТАНОВИЩЕ

ОТ

КАМАРА НА СТРОИТЕЛИТЕ В БЪЛГАРИЯ

ОТНОСНО: Проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление № 290 на Министерския съвет от 2022 г., обн. ДВ, бр. 78 от 2022 г., публикуван на Портала за обществено обсъждане, консултация # 12391-K

УВАЖАЕМИ Г-Н МИНИСТЪР,

Във връзка с публикувания за обществено обсъждане Проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (по-нататък „Методиката“), приета с ПМС № 290/2022 г., Камарата на строителите в България (по-нататък „КСБ“ или „Камара“) изразява следното становище:

КСБ е професионална организация, създадена със закон, която обединява и представлява повече от 8400 строителни фирми, вписани в Централния професионален регистър на строителя, както и над 250 000 заети в строителния сектор. В качеството си на законово установена браншова организация Камарата има отговорността не само да защитава интересите на строителните предприятия, но и да бъде надежден партньор на държавните институции при формирането и прилагането на политиките в областта на строителството, развитието на инфраструктурата и управлението на публичните инвестиции.

Методиката, приета през 2022 г., се утвърди като ключов инструмент за осигуряване на устойчивостта при изпълнението на договорите за обществени поръчки в условията на безпрецедентни икономически сътресения. Тя беше въведена в отговор на значителните инфлационни процеси, рязкото поскъпване на строителните материали, енергоносителите и труда, както и на сериозните затруднения във веригите на доставки, породени от последиците от пандемията от COVID-19, геополитическата нестабилност в различни региони на света и нарушенията в международната търговия, имащи пряко и косвено влияние върху строителния сектор у нас. Тези обстоятелства доведоха до съществени отклонения между икономическите условия към момента на възлагане на обществените поръчки и условията при тяхното реално изпълнение, което наложи създаването на механизъм за възстановяване на икономическия баланс по договорите.

Наред с практическото си значение за строителния сектор Методиката има и съществено значение за гарантиране на законосъобразното, ефективно и икономически обосновано разходване на публичните средства. Чрез създаването на предвидим и обективен механизъм за компенсиране на извънредните инфлационни въздействия тя оказва пряко влияние за предотвратяване на прекратяването или забавянето на обществени поръчки, за ограничаване на риска от неизпълнение на договорите и за своевременното реализиране на проекти от обществен интерес.

В този смисъл Методиката подпомага практическото прилагане на основните принципи, залегнали в Директива 2014/24/ЕС относно обществените поръчки („Директива 2014/24/ЕС“) и в Закона за обществените поръчки на Република България („ЗОП“), а именно принципите на равнопоставеност, пропорционалност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, както и принципа за ефективно и ефикасно разходване на публичните средства. Създаването на механизъм за адаптиране на договорните цени към настъпили извънредни икономически промени, които безспорно нито възложителят, нито изпълнителят по договор за обществена поръчка биха могли да предвидят, гарантира запазването на реалната конкуренция на пазара, предотвратява необоснованото прехвърляне на непредвидими рискове върху изпълнителите и създава условия за постигане на оптимално съотношение между качество и цена при изпълнението на обществените поръчки, което в крайна сметка води до реализирането на един качествен и най-вече устойчив строителен продукт, предназначен изцяло в полза на обществото.

По-нататък, имайки предвид същественото изменение в обществените отношения, настъпили след приемането на Методиката, отчитаме все по-належащата нужда от изменение на Методиката с оглед включване в обхвата на индексация на труд, енергоносители, механизация и др. подобни. Нормата на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП предвижда индексация при съществено увеличение на цените на „основни стоки, материали и услуги“, а не само на материали. Настоящата Методика регламентира индексация, като отчита единствено индекса на цените на производител на строителни материали, публикуван от НСИ. В същото време с изменението на Методиката от декември 2025 г. се предвижда индексация на договорите за проектантски и консултантски услуги въз основа на минималната работна заплата, т.е. услугите (трудът) също е предмет на индексация, но не и за договори за строителство. Този дисбаланс следва да бъде преодолян, като КСБ декларира готовност за допълнителни предложения в тази посока и участия в работни групи, в рамките на които да бъдат разгледани и приети съответните предложения за изменение на Методиката.

Не на последно място извън въпроса за изменение на цената по договорите за обществени поръчки бихме искали да повдигнем и въпроса и за въвеждане на механизъм за изменение на цената по договорите за строителство, сключени между частноправни субекти. Понастоящем договорите за строителство, сключени между частноправни субекти, т.е. извън обхвата на Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите, се регулират от разпоредбите на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и по-специално нормите, уреждащи договора за изработка (чл. 258 и следващите). В ЗЗД се съдържат известни разпоредби относно изменението на договорна цена вследствие настъпила инфлация, но тези разпоредби са неясни и на практика неприложими. В този смисъл предлагаме въпросът с изменение на разпоредбите на чл. 258 и следващите от ЗЗД да бъде дискутиран допълнително в рамките на организирани между КСБ и МРРБ работни срещи.

Като имаме предвид горното, с настоящото писмо предоставяме на Вашето внимание своите коментари и предложения за изменения на Методиката, както и предложения за изменения на други нормативни актове, чието изменение е от ключово значение за устойчивото развитие на строителния сектор и на обществените отношения като цяло, а именно:

I. Относно Проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление № 290 на Министерския съвет от 2022 г. (обн. ДВ, бр. 78 от 2022 г.) (по-нататък „Проект“)

1. Съгласно §1, т. 1 от Проекта в чл. 1, ал. 2 думите „към момента на приемане на извършените“ се заменят с „към момента на фактическото извършване на“, а съгласно т. 2 от Проекта в чл. 1, ал. 3 думите „приемане на“ се заличават.

С посоченото предложение се предлага промяна на момента, спрямо който се допуска изменение на цената на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение, като досегашният период „към момента на приемане на извършените строително-монтажни работи“ се заменя с периода на тяхното фактическо извършване.

В публикувания доклад към Проекта на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката вносителят е посочил следното: „Приемането на дейностите по съответния договор или рамково споразумение като критерий за определяне на приложимия индекс за тримесечието на индексация изкривява действителното положение на облигационните отношения предвид обстоятелството, че в сключените договори или рамкови споразумения се съдържат различни клаузи, уреждащи приемането на извършената работа. Правната възможност извършената работа да бъде приемана през различни периоди от време води до изкривяване на обезщетителния характер на индексацията, както и до неоснователно обогатяване в някои случаи. Поради тази причина с настоящото изменение критерият се променя, като за нуждите на индексацията се прилага индексът към тримесечието, в което дейностите по съответния договор са фактически извършени. Цели се постигане на преодоляване на различията при прилагането на Методиката във връзка с последиците от увеличение на разходите за основни стоки и материали, формиращи стойността на договор за обществена поръчка или рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация.“

Макар и принципно мотивите да са коректни, те не отчитат специфичния характер на строителството и действителните процеси, които се случват по време на изпълнение на строителните работи, като започване на строителните работи, тяхното изпълнение и администриране (предварително или последващо), необходимостта от съставяне на определени нормативно определени актове, удостоверяващи изпълнението на строителните работи, и т.н. Законодателят е въвел задължение за участниците в строителния процес за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, които документи имат за цел именно да удостоверят вида, количеството и качеството на изпълнените строителни работи, съответно да удостоверят годността на същите за приемането им от възложителя. Наред с това следва да се има предвид, че при дългосрочните договори за изпълнение на обществени поръчки с предмет строителство (такива, които обикновено се изпълняват в период по-дълъг от 12 месеца) е изключително трудно да се установи към кой момент са извършени съответните работи, доколкото изпълнението на определени строителни дейности е с продължителен характер (поради специфични строителни процеси или поради необходимост от поетапно влагане на материали и оборудване). В този смисъл обвързването на индексацията на изпълнените строителни работи с момента на тяхното извършване вместо с момента на тяхното изпълнение практически създава значително повече затруднения и изкривява икономическия баланс между страните по договорите за обществени поръчки и в крайна сметка не е от полза за самите възложители.

Изцяло подкрепяме застъпеното от администрацията на Министерския съвет становище, публикувано в рамките на разглежданата обществена консултация, съобразно което „В частичната предварителна оценка на въздействието е посочено, че практиката по прилагане на правилата на Методиката е показала нееднозначен подход, но не са посочени източници или примери, които да обосноват мащаба на проблема.“

С оглед на горното не подкрепяме изменението на разпоредбите на чл. 1, ал. 2 и ал. 3, чл. 4 и чл. 4а, като предлагаме посочените разпоредби на Методиката да бъдат запазени в сега действащата им редакция при съобразяване на становището ни по т. 2 от настоящия раздел.

2. Относно авансовите плащания

В § 2 от проекта е предвидено изменение на чл. 4 от Методиката. Предлага се по отношение на авансовите плащания In да е стойността на индекса към тримесечието, в което е извършено авансовото плащане. С § 3 от проекта (в новия чл. 4а, ал. 3) се постановява, че от общата стойност на тримесечния отчет се приспада съответната част от предоставените авансови плащания, подлежаща на удържане съгласно условията на договора.

По принцип подкрепяме идеята на проекта авансовото плащане да подлежи на еднократна индексация с индекса към тримесечието, в което авансовото плащане е фактически извършено.

3. Относно разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Методиката

Съгласно чл. 1, ал. 3 от действащата Методика (чл. 1, ал. 3) при забава на изпълнителя по причини, за които той отговаря, се прилага по-ниският между тримесечния индекс към датата на падежа и към датата на приемане. С разглеждания проект на Постановление на Министерския съвет за изменение на Методиката нормата на чл. 1, ал. 3 от Методиката по същество се запазва, като се прави промяна единствено по отношение на момента на приемане на СМР, който се заменя с момента на изпълнение на строителните работи. Въпреки че тази норма е запазена, считаме, че тя следва да бъде отменена, тъй като:

Съгласно разпоредбата на чл. 117а „В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, може да се извърши при наличие на финансов ресурс. Изменението се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.“

Законодателят не е предоставил възможност на Министерския съвет да ограничава приложното поле на индексацията с въвеждането на допълнителни условия, въз основа на които да се определя размерът на индексацията.

На следващо място разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Методиката на практика въвежда двоен механизъм за санкциониране на изпълнителите за едно и също нарушение, допуснато от тяхна страна – веднъж с намаляване размера на индексацията и втори път с възможността на възложителя по съответния договор за обществена поръчка или рамково споразумение да предяви претенции за начисляване и изплащане на договорни неустойки за забава съобразно условията на съответния договор. Подобен двоен подход е в разрез с основните принципи на правото, включително и тези, залегнали в § 1 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 2 от Закона за обществените поръчки относно равнопоставеност и пропорционалност.

С оглед на горното предлагаме разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Методиката да бъде отменена.

II. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ЗА ДОПЪЛНИТЕЛНИ ИЗМЕНЕНИЯ НА МЕТОДИКАТА

1. Въвеждане на нова алинея в чл. 1 от Методиката

От първоначалното приемане на Методиката до настоящия момент законодателят не е предвидил срок за разглеждане, одобряване и изплащане на индексации от страна на Възложителите на обществени поръчки. Считаме, че за да се компенсира икономическият дисбаланс, особено при дългосрочните проекти, подобен срок следва да бъде регламентиран. В тази връзка предлагаме включването на нова разпоредба в Методиката със следното съдържание:

„Чл. 1 (4) (Нова) Доколкото законът или клаузите на конкретния договор не предвиждат по-кратки срокове, възложителите по договори за обществени поръчки и рамкови споразумения разглеждат, одобряват и изплащат одобрените по реда на настоящата Методика изменения в цената по договор за обществена поръчка или рамково споразумение в срок до шест месеца от датата на получаване на съответното заявление за изменение на цената по договор за обществена поръчка или рамково споразумение.“

2. Допълнителни промени в Методиката:

При разглеждане на проекта на Постановление на Министерския съвет за изменение на Методиката отчитаме съществен пропуск, а именно липсва регламентация относно това какво се случва със стартиралите, но неприключени процедури по разглеждане, одобряване и изплащане на индексации по сключени договори за обществени поръчки или рамкови споразумения. Считаме, че регламентирането на този въпрос ще предотврати възникването и прилагането на порочна и разнородна практика при изпълнението на обществените поръчки, поради което предлагаме въвеждането на допълнителна разпоредба в Заключителните разпоредби на проекта на постановление на МС, както следва:

„§ 7. Всички процедури по разглеждане, одобряване и изплащане на индексации по сключени договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, които не са приключени към датата на влизане в сила на настоящото Постановление, се довършват по реда, приложим към датата на откриване, съответно започване на съответната процедура.“

III. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ЗА ИЗМЕНЕНИЯ НА ДРУГИ НОРМАТИВНИ АКТОВЕ

1. Предлагаме възприемане на цялостен подход за разрешаване на системния проблем с индексациите чрез предвиждане на изменения в Закона за обществените поръчки, както следва:

1.1. Предлагаме задължително въвеждане на клаузи за индексация в документациите за провеждане на обществените поръчки, както и в проектите на договори. Подобен подход е установен при изработването на международно признатите договорни условия на FIDIC, NEC (New Engineering Contract), международните типови договори, изработени и утвърдени от Международната търговска камара (Internation Chamber of Commerce) и др. Нещо повече, подобни разпоредби и допускания се съдържат и в Директива 2014/24/ЕС. По-конкретно предложенията ни са:

„Чл. 117а (1) Възложителят е длъжен да включи в документацията на обществената поръчка и в проекта на договор клауза по чл. 116, ал. 1, т. 1 за изменение на цената в резултат на инфлация, при която са увеличени цените на стоки, материали, труд и услуги, които формират стойността на договора. Клаузата следва да съдържа препратка към методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

„Чл. 117а (2) Когато в договора липсва клауза за изменение на цената в резултат на инфлация, изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която са увеличени цените на стоки, материали, труд и услуги, които формират стойността на договора, се извършва със сключване на Допълнително споразумение съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.“

1.2. На следващо място предлагаме изменение на разпоредбата на чл. 116, ал. 3 от ЗОП, тъй като:

- съществува известно несъответствие на разпоредбата спрямо съответната разпоредба на Директива 2014/24/ЕС. Така в чл. 72 от Директивата е посочено, че се изменя стойността на „първоначалния договор“, докато чл. 116, ал. 3 от ЗОП регулира изменението на стойността на „основния договор“. Доколкото при изпълнение на обществени поръчки страните сключват един договор, използването на понятието „основен договор“ от българския законодател създава противоречива практика относно това спрямо коя стойност следва да се прилага ограничението за максимален размер на изменението на цената по договора. В този смисъл считаме, че следва да се придържаме към официалния превод на Директивата, като се използва понятието „първоначален договор“.

- разпоредбата на чл. 116, ал. 3 от ЗОП не съответства на разпоредбата на чл. 72, т. 3 от Директива 2014/24/ЕС. Така съгласно посочената разпоредба на Директивата „за целите на изчисляването на стойността по параграф 1 (букви б и в) и параграф 2, когато договорът за поръчка съдържа клауза за индексация, за референтна стойност служи актуализираната стойност“. В същото време разпоредбата на чл. 116, ал. 3 от ЗОП посочва: „Ограничението по ал. 2 не се прилага при изменение на цената на договор за обществена поръчка или рамково споразумение при условията на чл. 117а. В този случай общото увеличение на всички изменения на цената в резултат на инфлация не може да превишава с повече от 50 на сто стойността на основния договор или рамковото споразумение.“ Считаме, че българският законодател необосновано е въвел посоченото ограничение и не е отчел обстоятелствата, при които се изменя цената по договора за обществената поръчка и съответно отражението на тези обстоятелства при бъдеща индексация на договора. Така например при дългосрочните договори за строителство често срещани са случаите, при които поради обстоятелства, независещи от Изпълнителя, се налага техническият проект, подлежащ на изпълнение, да бъде променен, вследствие на което се налага изпълнението на допълнителни строителни работи, допълнителни количества, а това води до увеличение на договорната цена още в началото на изпълнение на договора. При съобразяване на разпоредбата на чл. 116, ал. 3 от ЗОП в сегашната ѝ редакция изменението на договорната цена поради инфлация се извършва на база на първоначално сключения договор, а не на база последващото изменение на цената, допуснато поради възникване на непредвидени обстоятелства, което води до невъзможност за постигане на икономическия баланс в отношенията между страните. В тази връзка предлагаме разпоредбата на чл. 116, ал. 3 от ЗОП да бъде съобразена с разпоредбата на чл. 72, т. 3 от Директива 2014/24/ЕС, като съответно бъде изменена по следния начин:

„Ограничението по ал. 2 не се прилага при изменение на цената на договор за обществена поръчка или рамково споразумение при условията на чл. 117а. В този случай общото увеличение на всички изменения на цената в резултат на инфлация не може да превишава с повече от 50 на сто стойността на основния договор или рамковото споразумение. За целите на изчисляването на стойността на индексацията, когато договорът за обществена поръчка съдържа клауза за индексация, за референтна стойност служи стойността на договора, актуализирана по реда на ал. 1, т. 2 и/или т. 3.“

УВАЖАЕМИ Г-Н МИНИСТЪР,

Считаме, че предложените от нас промени в Методиката и в ЗОП ще спомогнат за установяване на една прозрачна, справедлива и балансирана правна рамка за управление на риска от инфлационни процеси при изпълнение на договорите за строителство и ще се зададе правилна посока за безпрепятственото развитие на целия инвестиционен процес.

С настоящото изразявам готовност за активно участие на КСБ в работни групи, сформирани от Вас, за по-подробно обсъждане на направените предложения и постигане на икономически баланс в отношенията между участниците в строителния процес.

С УВАЖЕНИЕ:

ИНЖ. ЛЮБОМИР КАЧАМАКОВ

ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УС НА КСБ