Д-р инж. Адриана Спасова, член на Комитета по договорите на FIDIC и член на УС на Българското общество по строително право (БОСП):

Уважаеми читатели,

С подкрепата на вестник „Строител“ Ви запознахме с предимствата на всяка от основните форми на FIDIC за услуги и строителство. Последваха месечни порции, които посветихме на взаимодействието на тези договори с нормативната уредба, на подготовката на тръжна документация за строителство, на ролята на консултанта за администрирането на договорите на FIDIC и на възможностите за използването на СИМ (BIM) с тези договори. Ако сте пропуснали някои от месечните порции FIDIC, можете да ги откриете на сайта на изданието www.vestnikstroitel.bg. От този месец ще се фокусираме върху определени области знания от управлението на проекти, за да демонстрираме наличните инструменти в договорите на FIDIC.

Значение на правилното дефиниране на обхвата на договорите

При строителството обхватът се дефинира от договорните условия на първо място, на второ място от техническите изисквания, включени в спецификации и чертежи. Ранното дефиниране на обхвата е критично за контрола на разходите. Колкото по-рано се правят промените в проекта, толкова е по-евтино, видно от Фигура 1. С проучванията на площадката и детайлирането на инвестиционните проекти намалява несигурността относно подземните условия, присъединяването към съществуващата инфраструктура и възможността да се реализират проектните решения. На база на одобрените технически и работни проекти се договарят доставките и започва строителството.

Колкото по-напреднало е изпълнението на проекта, толкова по-висока ще бъде цената на промените. Пример за това е мегапроектът ITER (International Thermonuclear Experimental Reactor – Международен експериментален термоядрен реактор), който се изгражда в Южна Франция от 35 държави. Сърцето на ITER е токамакът, който трябва да възпроизведе термоядрената енергия на Слънцето, за да покаже, че е възможно да се контролира термоядрен синтез в индустриален мащаб. За изграждането на основните подобекти се използват договори на FIDIC (Червена и Жълта книга). Бюджетът на този уникален демо проект от планираните 5 милиарда евро вече надминава 20 милиарда¹ евро, като времето за завършване е удължено с над десет години². Това се дължи освен на дефектно оборудване и на инфлацията, най-вече на постоянните промени, които се правят при напреднало строителство поради експерименталния характер на проекта. Промените се налагат поради нови изисквания, наложени от учените или френския ядрен регулатор.

Управлението на обхвата гарантира, че ще се изпълнят единствено и само необходимите дейности за постигане целите и резултатите на проекта. Това предпазва от увеличаване на обхвата, оскъпяване на проекта и намалява риска от искове. Искове се подават, когато страните не могат да се съгласят за въздействието на промените. Контролът на обхвата е от изключителна важност за успеха на проекта.

Големите проекти включват много договори за услуги, доставки и строителство. Трябва много добре да се дефинират границите на обхвата за всеки от тях, за да няма двойно финансиране или невъзложени дейности и да е ясно кой ще изгради инфраструктурата, присъединяването и какви интерфейси има между отделните изпълнители.

Дефиниране на обхвата с договорите на FIDIC

В договорните условия на FIDIC за строителство и инженеринг на големи обекти (Червена, Жълта, Изумрудена, Сребърна книга) дефинирането на обхвата започва с Клауза 4, която специфицира основните задължения на Изпълнителя. Подробностите са в Спецификацията, Количествените сметки и Чертежите в Червената книга; в Жълтата, Изумрудената и Сребърната книга са в Изискванията на Възложителя, които обикновено включват идеен проект.

Основното задължение на Изпълнителя е формулирано в Под-Клауза 4.1 „да изпълни Работите в съответствие с Договора”. Обхватът на Договора при Жълтата книга следва да включва всяка работа, която е необходима за задоволяване Изискванията на Възложителя, Предложението на Изпълнителя и Таблиците или се налага от Договора, както и всички работи, които (въпреки че не са споменати в Договора) са необходими за стабилността или за завършването, или за безопасната и правилна експлоатация на Работите.

Съгласно Под-Клауза 2.5, преди Базовата дата (28 дни преди срока за предаване на офертите) Възложителят следва да е предоставил на разположение на Изпълнителя за информация всички относими данни, с които Възложителят разполага, за топографията и за подземните, хидроложките, климатичните и екологичните условия на Площадката. Съгласно Под-Клауза 4.10 за Изпълнителя ще се счита, че е успял да огледа и проучи Площадката, достъпа до Площадката, нейните околности, данните, получени от Възложителя, и другата налична информация и че преди представянето на Офертата се е убедил по всички въпроси, относими към изпълнението на Работите, в това число обхвата и естеството на работата. Съгласно Под-Клауза 4.11 се счита, че Изпълнителят е подготвил офертата си въз основа на този обхват на Договора. При Сребърната книга Изпълнителят поема отговорността за грешки и пропуски в Изискванията на Възложителя, затова обикновено оферираната цена е завишена с резерв от около 20% за покриване на неясноти в обхвата на Договора.

Изискванията на Възложителя следва да определят специфичните изисквания за завършените Работи, включително функционални изисквания, качество и обхват. Ако от Изпълнителя се изисква да достави определени позиции, като например консумативи, те следва да бъдат посочени в Таблица. Съставителите на Изискванията на Възложителя трябва да помнят, че ако някои въпроси не са посочени, те няма да се счита, че са в обхвата на Договора.

Ако договорът за проектиране - строителство трябва да включва обзавеждане, оборудване и други подобни позиции, обхватът на такива работи трябва да бъде определен в Изискванията на Възложителя. FIDIC съветва да се обмисли разработването на подробни изисквания за тези позиции обикновено от Възложителя, като например степента, до която Работите трябва да бъдат напълно оборудвани, готови за експлоатация, с осигурени резервни части и консумативи за експлоатация (за определен период). Ако от Изпълнителя се изисква да експлоатира Работите за няколко месеца пробно съгласно буква (с) на Под-Клауза 9.1 [Задължения на Изпълнителя] или да ги експлоатира за няколко години, това също трябва да бъде посочено и подробно обяснено в Изискванията на Възложителя.

Доколкото в обхвата на Договора Изпълнителят има задължение да проектира, той поема отговорността проектираните от него работи да бъдат годни за целите, за които са предназначени съгласно Договора (или, ако не е определено и описано предназначение, годни за обичайното им предназначение).

Когато Възложителят предоставя проектите (например при Червената книга), обхватът на Работите е определен в Чертежите, Спецификацията и Таблиците, които обикновено включват количествени сметки. Понякога възниква спор дали някои работи са включени в обхвата на договора, след като не са описани в количествените сметки. Например когато подготовката на повърхността при реконструкция не е включена в количествената сметка:

• Ако се изисква от Спецификацията, но не е отделена в никой раздел на количествените сметки, може да считаме, че тази работа влиза в цената на съответните довършителни работи;

• Ако е показана на Чертежите, но не е отделена в никой раздел на количествените сметки, може да считаме, че тази работа влиза в цената на съответните довършителни работи;

• Ако са включени отделни позиции за подготовката на повърхността в други раздели на количествените сметки, може да считаме, че в този раздел тази позиция е пропусната погрешка или че проектантът при огледа е установил, че не е необходима за тези повърхности, което означава, че при появилата се необходимост трябва да се добави в количествената сметка и Договорната цена.

Разрешителните и съгласувателните документи, издадени от специализирани контролни органи и оператори на довеждаща инфраструктура, също трябва да се интегрират в тръжната документация и Договора, тъй като те могат да съдържат изисквания, които променят обхвата на Работите.

Опции и Провизорни суми

Съгласно чл. 5 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ЗОП), опциите са клаузи в договора, които дават право на Възложителя да предвиди в обхвата на договора допълнителни дейности или количества, без да задължават възложителя да ги възложи. По своя характер те съвпадат с Провизорните суми от договорите на FIDIC, които осигуряват бюджет за дейности, които Изпълнителят може да изпълнява само след инструкция на Инженера (Възложителя в Сребърна книга). Например съгласно Жълтата книга, издание 2017 г., „Провизорна сума” означава сума, определена в Договора от Възложителя като провизорна сума за изпълнението на която и да е част от Работите или за доставката на Технологично оборудване, Материали или услуги съгласно Под-Клауза 13.4 [Провизорни суми]. Всяка Провизорна сума следва да се използва, частично или изцяло, единствено според инструкциите на Инженера, като Договорната цена следва съответно да бъде коригирана. Общата сума, платена на Изпълнителя, следва да включва само онези суми за работа, доставки или услуги, за които се отнася Провизорната сума съгласно инструкциите на Инженера.

Провизорните суми и опциите в ЗОП са инструменти, които дават възможност за по-голяма гъвкавост при управление на проекта. Освен че формират резерв в бюджета, те са остойностени в конкурентна среда.

Допълнителен инструмент за управление на риска в договорите на FIDIC са работите, отчитани на дневна база, които се възлагат с инструкция на Инженера (Възложителя при Сребърна книга). Ако в Договора се включат Таблици с цени за труд, материали и механизация, умножени по прогнозни количества, ще се създаде допълнителен резерв в обхвата, който може да се използва подобно на Провизорните суми за инструктиране на малка по обем работа или такава със случаен характер.

Възможности за промяна на обхвата на договорите на FIDIC

Ако Възложителят желае да измени обхвата на договора или Изпълнителят направи предложение за рационализация, Инженерът/Представителят на Възложителя трябва да анализира необходимостта от това изменение и неговата допустимост, както е показано в алгоритъма на Фигура 2, като отговори на следните въпроси:

1. Необходима ли е предложената промяна, за да функционира обектът (например за отстраняване грешка/пропуск в проекта на Възложителя)?

2. Ако промяната не е нужда за въвеждане на обекта в експлоатация, полезна ли е за подобряване стойността на актива (например да осигурява по-малко въглеродни емисии, по-лесна експлоатация, по-евтина поддръжка)?

3. Ако промяната е необходима или има други ползи за Възложителя, допустима ли е съгласно критериите на чл. 154 от Закона за устройство на територията (ЗУТ)?

4. Ако е приложим ЗОП, допустима ли е промяната съгласно чл. 116?

Хипотезите за допустимост на обхвата на договор за обществена поръчка са предвидени в чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Съгласно ал. 1, т.1, договорите могат да бъдат изменяни:

• (т. 1) когато промените са предвидени в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. Процедурата за Промяна в договорите на FIDIC е ясна, точна и недвусмислена. Нейното приложно поле е по-тясно от хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1, защото тя не предвижда изменение на договора, а само дава възможност да се инструктира промяна на Работите при проект на Възложителя, а при договорите, предвиждащи проектиране на Изпълнителя, може да включва и инструктирани промени на Изискванията на Възложителя. Ако се налага да се измени Договорът, това може да стане с допълнително споразумение или с нова процедура за обществена поръчка при спазване изискванията на ЗОП. Например ако Времето за завършване по Договор е 600 календарни дни, а Възложителят след подписването на Договора решава да въведе в експлоатация част от Работите след 300 дни, трябва да се подпише допълнително споразумение, въвеждащо Секции с отделно Време за завършване, като едновременно се поиска изменение на разрешението за строеж за въвеждане на етапи съгласно чл. 152, ал. 2 от ЗУТ. Това е свързано не само с отделни срокове за завършване и неустойки за забава, но и с преработка на одобрените проекти, а понякога и с допълнителни работи, осигуряващи безопасна експлоатация на отделните Секции, което води до промяна на обхвата на Договора;

• (т. 2) поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя е невъзможна или би предизвикала значителни затруднения. Процедурата за Промяна в договорите на FIDIC позволява да се инструктират допълнителни доставки, услуги или строителство, необходими за въвеждане в експлоатация. Например подобно изменение може да се направи във връзка с Под-Клауза 4.12 [Непредвидими физически условия], ако при изкопните работи се появят високи води или трябва да се пресече инфраструктура, която не е била нанесена в кадастъра;

• (т. 3) поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа Възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. Процедурата за Промяна в договорите на FIDIC позволява да се инструктират необходимите изменения. Например ако ново законодателство въведе допълнителни изисквания за въглеродна неутралност, Инженерът може да инструктира Промяна във връзка с Под-Клауза 13.6 [Корекции при промени в Законите];

• (т. 7) ако се налагат изменения, които не са съществени, т.е. не променят съществено характера на първоначално сключения договор, поставяйки Изпълнителя в по-привилегирована позиция от останалите участници, не променят икономическия баланс на Договора в полза на Изпълнителя и не засягат предмета или обема на Договора. Например не би била допустима замяна на материала на тръбите за водоснабдяване, която би влошила експлоатационните им характеристики.

Процедура за Промяна в договорите на FIDIC

В Месечна порция 3 (бр. 38, 2024 г.) Ви запознахме с процедурата за Промяна при договорите за услуги, съгласно Бялата книга на FIDIC.

В настоящата месечна порция 16 разглеждаме процедурата за Промяна в договорите за строителство/инженеринг. Тази процедура е разписана в Клауза 13 на Червената, Жълтата, Изумрудената и Сребърната книга. При всеки строителен проект обикновено възниква необходимост да се променят първоначалните изисквания по време на строителството. Клауза 13 посочва кога могат да се направят корекции в първоначалния обхват на работите по Договора.

Това може да се наложи, защото:

– Възложителят променя мнението си за определено изискване, или

– Инженерът издава инструкция, която променя първоначалните изисквания или е необходимо да се коригира грешка.

Изпълнителят от своя страна може да предложи рационализации, които да са от полза за Възложителя.

С изключение на Сребърната книга, ако Възложителят желае да направи промяна, той трябва да поиска от Инженера да издаде инструкция. Ако Възложителят издаде инструкция директно на Изпълнителя, тогава Изпълнителят трябва да получи потвърждение и инструкция от Инженера, преди да направи Промените. Това е важно за управлението на проекта. Промените могат да бъдат инструктирани от Инженера по всяко време преди издаването на Сертификата за приемане на Работите, било чрез нареждане или чрез искане до Изпълнителя да представи предложение.

Както е показано на Фигура 3, Изпълнителят трябва да изпълни и да бъде обвързан от всяка инструктирана Промяна, освен ако незабавно даде съобщение до Инженера, посочвайки, че:

(a) изменената работа е била Непредвидима, като се вземе предвид обхватът и естеството на Работите, описани в Изискванията на Възложителя;

(b) Изпълнителят не може веднага да набави Стоките, изисквани за Промяната;

(c) това ще се отрази неблагоприятно върху възможностите на Изпълнителя да изпълни задълженията си за безопасност и здраве или защита на околната среда;

(d) това ще има неблагоприятно въздействие върху постигането на договорените експлоатационни параметри; или

(e) може да се отрази неблагоприятно върху задължението на Изпълнителя да завърши Работите, така че те да са годни за целите, за които са предназначени.

Веднага след получаване на Уведомлението Инженерът следва да отговори, давайки Уведомление до Изпълнителя, с което да отмени, потвърди или измени инструкцията.

Докато при Жълтата книга Инженерът решава дали да потвърди инструкцията в случай на възражение, при Зелената книга той изобщо няма право да инструктира, а Изпълнителят няма да е обвързан от Промяна, която е била Непредвидима, като се вземат предвид обхватът и естеството на Работите, описани в Спецификацията, или ще се отрази неблагоприятно на възможностите на Изпълнителя да изпълни изискванията за опазване на здравето, безопасността и околната среда.

Само при Червената книга има списък с възможните Промени, които може да включват:

(i) промени в количествата на която и да е позиция от работата, включена в Договора (само в случай на изменение на проекта, а не в резултат на измерване на количествата);

(ii) промяна в качеството и други характеристики на която и да е позиция от работата;

(iii) промяна в нивата, позиционирането и/или размерите на която и да е част от Работите;

(iv) отпадане на която и да е работа, освен ако тя трябва да бъде изпълнена от други без съгласието на Страните;

(v) всяка допълнителна работа, Технологично оборудване, Материали или услуги, необходими за Постоянните Работи, включително свързаните с това Проби за завършване, сондажи или други проучвателни работи;

(vi) промяна в последователността или сроковете на изпълнение на Работите.

В другите книги няма такъв списък, само е посочено, че Промяната не може да обхваща отпадането на работа, която да бъде извършена от Възложителя или от трети лица, освен ако това не е уговорено между Страните.

Изпълнителят няма право да прави промени, без да получи инструкция по процедурата за Промяна съгласно Под-Клауза 13.3. Възлагането на Промяна може да стане по един от трите начина, показани на Фигура 4:

• Промяна чрез инструкция съгласно Под-Клауза 13.3.1 в случай на необходими спешни изменения. Изпълнителят започва изпълнението на Промяната и едва след това представя предложението си за нейното въздействие върху Програмата и Договорната цена.

• Промяна чрез искане на предложение съгласно Под-Клауза 13.3.2. Изпълнителят има право да представи предложение или да откаже по някоя от причините, посочени в букви от (a) до (e) по-горе. Ако Инженерът не изрази съгласие с предложението и ако Изпълнителят е направил Разходи за подготовката му, Изпълнителят има право чрез Иск на плащане на тези Разходи.

• Рационализация. Изпълнителят може по всяко време да подготви за своя сметка и да представи на Инженера писмено предложение за рационализация, която ще бъде от полза за Възложителя. Ако Инженерът се съгласи с предложението, може да инструктира Промяна, като съобрази и разпределението на ползите, разходите и/или забавата между Страните, както е посочено в Специфичните условия (например 50% от намалението на Договорната цена се разпределят в полза на всяка от Страните, ако няма завишаване на разходите за поддръжка и експлоатация и влошаване на параметрите).

Приложение на процедурата за Промяна в договорите на FIDIC

В Жълтата, Изумрудената и Сребърната книга дефиницията за „Промяна” включва всяка промяна в Изискванията на Възложителя или в Работите, която е инструктирана като промяна съгласно Клауза 13 [Промени и корекции]. „Работи” означава Постоянните Работи и Временните Работи или които и да е от тях според случая.

Фигура 5 показва разпоредбите на Жълтата книга, които изискват да се приложи процедурата за Промяна при определени обстоятелства.

В много случаи трябва да се удовлетворят определени критерии, за да се тръгне по процедурата. Например при Жълтата книга при по-трудни почвени условия, констатирани с акт обр. 6 по Наредба 3 на МРРБ, са възможни следните сценарии:

1. Налага се препроектиране, водещо до промяна на фундирането. Съгласно Под-Клауза 4.12.3 Инженерът инструктира Промяна по Под-Клауза 13.3.1, при изпълнението на която трябва да се следва процедурата на чл. 154 от ЗУТ и процедурата за Преглед на проекта от Инженера съгласно Под-Клауза 5.2, като в рамките на Прегледа се оценява съответствието с изискванията съгласно ЗУТ.

2. Не се налага препроектиране, но е необходимо да се смени механизацията с по-скъпа и/или изкопните работи ще отнемат повече време. Съгласно Под-Клауза 4.12.4 Изпълнителят има право по реда на Под-Клауза 20.2 [Искове за плащане и/или УНВ] на Удължаване на Времето за завършване и/или плащане на допълнителните Разходи. В този случай няма промяна на Работите, нито на Изискванията на Възложителя, така че не е необходима инструкция на Инженера по процедурата за Промяна. Опитният Изпълнител трябва да знае как да се справи със ситуацията и като следва разпоредбите на Договора, да докаже, че подземните условия са Непредвидими, да подаде навреме нужните Уведомления и подробен Иск, за да защити правата си.

Процедурата за Промяна е основен инструмент за управление на обхвата в договорите на FIDIC. Можем да обобщим ограниченията по нейното прилагане за Жълтата книга, както следва:

1. Инженерът няма право да инструктира Промяна, която да изменя Договора; тя може да изменя само Работите и Изискванията на Възложителя.

2. Инженерът няма право да инструктира Промяна след издаването на Сертификата за приемане на Работите.

3. Промяната не може да обхваща отпадането на работа, която да бъде извършена от Възложителя или от трети лица, освен ако това не е уговорено между Страните.

Контрол на обхвата с разпоредбите на FIDIC

Неконтролираното разширяване на обхвата може да доведе до прекратяване на договора и да провали проекта. За да запази обхвата в допустими граници, администраторът на договора (Инженерът/Представителят на Възложителя) трябва да бъде наясно с обичайните причини за разширяване на обхвата и да знае как да използва разпоредбите на FIDIC за управлението на обхвата. Възможните инструменти за управление на обхвата с цитирани Под-Клаузи (ПК) от Жълтата книга на FIDIC са показани в Таблица 1.

С ранното идентифициране на колизиите, грешките, тесните места, с добрата визуализация, с възможността бързо да се сравняват алтернативи строително-информационно моделиране помага да се намалят значително промените. При обмисляне на промени може да се организира еднодневен хакатон, за да се демонстрира въздействието им.

В следващата „Месечна порция FIDIC” през ноември 2025 г. очаквайте „Управление на графика с договорите на FIDIC“.

¹Европейският съюз осигурява 45% от финансирането на строителството.

² https://energynews.pro/en/major-delays-and-cost-overruns-for-the-iter-nuclear-fusion-project/